Exempel på ISDS-tvist: Transglobal Green Energy v. Panama

Panama2016Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i ICSID-målet mellan det amerikanska bolaget Transglobal Green Energy (”Transglobal”) och Panama. I domen från den 2 juni 2016 avfärdade skiljenämnden talan på ett tidigt stadium och ansåg att investeraren försökt att missbruka ett investeringsskyddsavtal.

Målet handlade om en anläggning för vattenkraft i Panama. Ett bolag som ägdes av den panamanska medborgaren Julio Cesar Lisac fick ett koncessionsavtal från staten som gav dem rätt att driva anläggningen i 50 år. Efter bara ett år sade staten upp avtalet, eftersom de ansåg att bolaget inte uppfyllt sina skyldigheter (koncessionen gick sedan till ett annat bolag i stället). Julio Cesar Lisac överklagade uppsägningen i panamansk domstol.

Efter uppsägningen av koncessionsavtalet överförde Julio Cesar Lisac delar av sitt ägande i vattenkraftsanläggningen till det amerikanska bolaget Transglobal. Eftersom Transglobal var amerikanskt inledde investerarna därefter gemensamt ett skiljeförfarande baserat på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (”BIT”) mellan USA och Panama, där de hävdade att uppsägningen av det 50-åriga avtalet stred mot BIT:en.

Skiljenämnden fann dock att de saknade behörighet att höra Transglobals talan. Eftersom både Lisac och hans bolag var från Panama kom nämnden fram till att flytten av ägande till det amerikanska bolaget hade gjorts med det enda syftet att uppnå skydd under BIT:en mellan USA och Panama. Därför, ansåg skiljenämnden, försökte investerarna skapa ”artificiell internationell jurisdiktion över en redan existerande inhemsk tvist”, vilket utgjorde missbruk av BIT:en.

Skiljenämndens resonemang påminner om målet Philip Morris v. Australien, där en annan nämnd avslog Philip Morris talan och ansåg att den utgjorde missbruk av ett annat investeringsskyddsavtal.

Båda dessa nyss avgjorda mål visar att det inte finns något utrymme att utnyttja ISDS för att lansera illegitima processer mot stater. En forskare beskrev nyligen denna tendens som att skiljenämnder ”vaktar grinden till ISDS-mål mot stater”.

 

Ny lagstiftning ovanlig grund för ISDS-talan

law concept. studio shotsEn vanlig farhåga är att stater som ingår avtal med skiljeklausuler riskerar att bli stämda när de ändrar sin lagstiftning. Men en studie av tyska och nederländska forskare visar att ISDS endast i mycket liten utsträckning används för att söka skadestånd på grund av ändrad lagstiftning. ISDS har inte heller använts för att försöka ogiltigförklara en ny lag.

Studien visar att de flesta mål istället handlar om kontrakt som ingåtts av staten, eller licenser och tillstånd som på olika sätt modifierats ensidigt. Studien refererar en annan studie från Columbia Center on Sustainable International Investment, som gått igenom samtliga ICSID-mål fram till 2014 och funnit att endast 9% av målen handlar om lagstiftning. Nästan hälften av målen rörde i stället olika myndigheters agerande och i de resterande målen har investeraren sökt skadestånd på grund av bland annat, åtgärder från lokala beslutsfattare och statligt ägda bolag.

Det kan noteras att i samtliga mål där investerare har begärt skadestånd på grund av ändrad lagstiftning med hjälp av frihandelsavtalet NAFTA har begäran misslyckats. I ett få mål där ändrad lagstiftning legat låg till grund för en ISDS-talan – det kända Philip Morris v. Australien – förlorade investeraren i ett tidigt skede.

Sammanfattningsvis är det mycket ovanligt att investerare försöker utmana staters lagstiftningsreformer inom till exempel miljö, hälsa eller energi. I stället visar studien att i de allra flesta mål är det investerare som söker ersättning för att de anser att staten helt enkelt brutit mot konkreta löften i kontrakt, eller i utfärdade licenser.

Mesa Power Group LLC v. Canada

Array of wind power station at the sunsetDenna sammanfattning av Mesa v. Canada, en nyligen avgjord tvist baserad på NAFTA-avtalet, bygger på domen från 31 mars 2016.

Käranden Mesa Power Group LLC (“Mesa”) är ett amerikanskt företag som utvecklar projekt inom förnyelsebar energi, främst vindkraft. Mesas talan mot Kanada byggde på provinsen Ontarios så kallade “Feed-in Tariff”-program. Programmet hade initierats av Ontario för att uppmuntra och stödja både utvecklingen och konsumtionen av förnyelsebar energi i provinsen.

Enligt programmet kunde såväl inhemska som utländska producenter av förnyelsebar energi ansöka om ett långtidskontrakt – mellan 20 och 40 år – från provinsen, som skulle garantera ett fast pris för elektricitet som genererades till Ontarios elmarknad. Deltagare i programmet var dock tvungna att garantera att 25-50% av utrustningen som användes i produktionen var tillverkad i Kanada.

Mesa skickade utan framgång in sex ansökningar om långtidskontrakt enligt programmet. Därför stämde företaget Kanada under NAFTA, ett stort avtal som ingåtts mellan Kanada, Mexico och Mesas hemland USA. Företaget hävdade att Ontarios provinsregering agerat godtyckligt och diskriminerande när kontrakt delades ut, på ett sätt som bröt mot NAFTA.

Företaget ansåg att programmets krav på att en del av produktionen skulle vara “inhemsk” inte var tillåtet enligt NAFTA, att det var oförutsägbart vilka företag som belönades med kontrakt och att provinsens myndigheter hade ändrat i programmets förutsättningar efter att ansökningar kommit in. Enligt Mesa hade företaget lidit skada som motsvarade upp till 650 miljoner kanadensiska dollar.

Som svar hävdade Kanada att Ontarios myndigheters agerande inte omfattades av skyddet i NAFTA över huvud taget. I andra hand menade staten att även om agerandet skulle omfattas så finns det ett uttryckligt undantag i NAFTA som säger att statliga program för offentlig upphandling inte omfattas av vissa delar av NAFTA-skyddet. Kanada hävdade också att Mesa inte hade behandlats sämre än andra inhemska och amerikanska investerare på marknaden.

Skiljenämnden kom i sin dom fram till att Mesas krav i och för sig omfattades av NAFTA men att myndigheternas hantering av “Feed-in Tariff”-programmet inte utgjorde ett brott mot avtalet. Man delade Kanadas bedömning att undantaget för offentlig upphandling var tillämpligt och att de flesta av Mesas krav därmed inte omfattades av NAFTAs skydd. Den enda delen av Mesas talan som inte föll under undantaget var påståendet att Kanada brutit mot “fair and equitable treatment” men i denna del ansåg nämnden att Mesa inte lyckats bevisa sin sak.

Skiljenämnden noterade visserligen att “åtminstone en del kritik” kunde riktas mot hur provinsen valt att utforma och administrera sitt program för förnyelsebar energi. Men vid en sammantagen bedömning kunde denna kritik inte anses vara “så allvarlig att den innebär att Kanada brutit mot sina folkrättsliga förpliktelser”.

Nämnden avslog därför Mesas skadeståndskrav och dömde företaget till att betala kostnaden för processen, inklusive en del av Kanadas advokatkostnader.

UNCTADs senaste rapport om ISDS

?????????????????????FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) publicerade nyligen en rapport om ISDS-utvecklingen fram till och med 2015. Rapporten behandlar ISDS-mål från 2015 men tar även upp statistik om alla ISDS-mål mellan 1987 och 2015.

Rapporten anger att 70 nya ISDS-mål inleddes under 2015, vilket gör att sammanlagt 696 mål är kända. De flesta mål från 2015 är baserade på äldre bilaterala investeringsskyddsavtal från 1990-talet.

Investerare från utvecklade länder var de som mest utnyttjade ISDS under 2015; topp-tre listan över investerares hemstater var Storbritannien, Tyskland och Luxemburg. Detta reflekterar sammanställningen över vilka investerare som utnyttjat tvistelösningen mest sedan 1987; den listan toppas av USA, följt av Nederländerna och Storbritannien.

Å andra sidan var utvecklade länder också i topp på listan över svarande-stater. Flest tvister under 2015 inleddes mot Spanien, följt av Ryssland, Tjeckien och Ukraina. Sedan 1987 toppas listan emellertid av Argentina och Venezuela.

Vad gäller tvisteföremålen så handlade den största kategorin av målen från 2015 om hållbar utveckling, exempelvis infrastruktur och klimatåtgärder. Cirka 30% av de nya målen utlöstes av att flera EU-medlemsstater – Bulgarien, Italien och Spanien – på olika sätt förändrade sina regler kring investeringar i förnyelsebar energi.

ISDS-skiljenämnder avkunnade minst 51 domar under 2015. Av dessa har 31 publicerats. Sammanlagt har därför nu 444 mål avslutats och 36% av dess har vunnits av staten, 26% av investeraren och i 26% av fallen förliktes parterna.

Transparens i förslaget till nya SCC-regler

BloggReglerSkiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC) fyller 100 år 2017. Samma år kommer institutet att uppdatera sina regler för skiljeförfarande, och ett utkast på de nya reglerna har nu publicerats för allmänheten. Bland nyheterna märks en bilaga som gäller specifikt för ISDS-mål och som ökar möjligheten för icke-parter att delta i tvisten.

Efter Världsbankens ICSID är SCC den organisation som administrerar flest ISDS-mål i världen. I dessa mål tillämpas för närvarande 2010 års version av institutets regler, men en kommitté har nu alltså lämnat sitt förslag till uppdaterade regler.

Kommittén består av advokater, bolagsjurister och akademiker från Sverige och hela världen, och i deras förslag finns flera förändringar. Från ISDS-perspektiv är den största nyheten att en särskilt bilaga till reglerna innehåller specialregleringar för ISDS-tvister. Bland annat framgår av denna bilaga att icke-tvistande parter – det vill säga parter som inte är direkt involverade i tvisten men ändå kan ha ett intresse i saken – nu ges en uttrycklig möjlighet att delta i tvisten med skriftliga inlagor. Även investerarens hemstat ges en sådan möjlighet, för att kunna förklara hur staten ser på hur det internationella avtalet bör tolkas.

Dessa nyheter speglar FN-organet UNCITRAL:s transparensregler från 2014.

De föreslagna reglerna kommer att diskuteras på ett öppet möte den 9 juni på SCC i Stockholm.

Ban Ki-Moon: Skiljeförfarande nödvändigt för framtiden

Ban-Ki Moon”Jag ber er alla att använda skiljeförfarandets betydande kraft för att hjälpa världen att stoppa konflikter och hat och bygga en värdig framtid för alla, på en hälsosam planet.”

Det var det kraftfulla budskapet från FN:s generalsekreterare Ban Ki-Moon när han talade på den stora skiljedomskonferensen ICCA Congress nyligen. Konferensen samlar vartannat år närmare 1000 specialister inom internationellt skiljeförfarande från hela världen och i år hölls den för första gången i Afrika, då ö-nationen Mauritius stod som värd.

Ban Ki-Moon poängterade att internationellt skiljeförfarande varit en grundpelare i FN:s arbete sedan grundandet av organisationens föregångare Nationernas förbund. Han underströk vikten av skiljeförfarande för fredlig tvistlösning – för såväl stater som privata parter – och välkomnade ett fortsatt fördjupat samarbete med privata sektorn och näringslivet för att kunna möta globala utmaningar.

FN:s generalsekreterare berömde också arbetet inom organisationens handelsrättskommission (UNCITRAL) och konstaterade att “Förenta nationerna är stolta över att ha bidragit till utvecklandet av internationella skiljeförfaranden”. Han poängterade särskilt UNCITRALs arbete med nya transparensregler, och framhöll att insyn är extra viktigt i tvister mellan investerare och stater där offentliga intressen kan vara inblandade.

Läs hela talet här. Utöver Ban Ki-Moon talade bland annat Nobelpristagaren Mohammed ElBaradei på konferensen på Mauritius.

Internationella domstolens f.d. ordförande kritiserar EU-kommissionens förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????Den 17 maj gav Stephen M Schwebel, skiljeman och före detta ordförade av Internationella domstolen, ett tal där han kritiserade EU-kommissionens förslag till en permanent investeringsdomstol inom ramen för frihandelsavtalet mellan USA och EU, the Transatlantic Trade and Investment Parternship (TTIP). Talet gavs vid ett publikt event i Washington, DC som anordnades av advokatbyrån Sidley Austin, American Society of International Law, och District of Columbia Bar Association.

Schwebel konstaterade att det nuvarande systemet, där de flesta av världens 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal hänvisar tvister till skiljeförfarande, ”fungerar relativt bra”. Han uttryckte oro för att EU-kommissionen nu vill ersätta detta fungerande system med en permanent investeringsdomstol som kan komma att innebära problem vad gäller samstämmighet, rationalisering, förhandling, ratificering, etablering, funktion och finansiering. Schwebel hävdade i sitt tal att kommissionens förslag är till stor del en eftergift till oinformerade eller felinformerade kritiker.

ISDS-kritiker antar ofta att en skiljeman som utses av en investerare nödvändigtvis är partisk till förmån för denne investerare – ett hypotes som saknar grund. EU-kommissionens förslag, noterar Schwebel, riskerar istället partiskhet till förmån för staten genom att tillåta stater att utse investeringsdomstolens alla domare och frånta investerare allt inflytande över utseendeprocessen. Om målet är ett rättvist och neutralt tvistlösningsforum, ”finns det skäl att anta att domare som utses endast av stater inte skulle vara partiska till förmån för stater?”

Läs hela talet här.

 

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

Exempel på ISDS-tvist: Nykomb v. Lettland

Latvia_Nykomb

Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från December 2003. Målet handlade om att den lettiska staten, genom ett statligt ägt bolag, anklagades för att ha diskriminerat en utländsk investerare som investerat på landets elmarknad.

Nykomb Synergetics Technology Holding AB är ett svenskt företag som bedrev verksamhet inom produktion av elektricitet, bland annat genom ett helägt dotterbolag i Lettland som hette Windau.

Tvisten med den lettiska staten gällde prissättningen av el enligt ett kontrakt mellan Winday och Latvenergo, ett lettiskt statligt bolag. Enligt kontraktet, som skrevs under 1997, skulle Windau bygga en anläggning för elproduktion och Latvenergo åtog sig att köpa el till ett visst pris.

Nykomb hävdade att lettisk lagstiftning gav Windau rätt till ”dubbeltariff” – det vill säga dubbelt så mycket som annars skulle gälla – under de första åtta åren sedan anläggningen färdigställts. Lagen ändrades emellertid 1998 så att tariffnivån istället angavs till bara 75% av vad som annars skulle gälla. I enlighet med lagen vägrade Latvenergo att betala dubbeltariffen och hävdade istället att den reducerade nivån gällde, i enlighet med den ändrade lagen.

Nykomb inledde då en ISDS-process baserad på Energistadgefördraget (ECT) och hävdade bland annat att de hade behandlats på ett diskriminerande sätt i strid med ECT.

Skiljenämnden höll med Nykomb och ansåg att lettisk lag och kontraktet tillsammans angav att Windau hade rätt till dubbeltariffen under den begränsade tidsperioden. Nämnden fann också att den lettiska staten var ansvarig för Latvenergos vägran att betala tariffen, eftersom det var ”tydligt” att Latvenergo var ”ett statligt instrument på den hårt reglerade elmarknaden”.

Skiljenämnden ansåg att Windau utsatts för diskriminering eftersom Latvenergo fortsatte att betala dubbeltariff till två lettiska företag. Nämnden såg inte något legitimt skäl till att Windau behandlades annorlunda än sina inhemska konkurrenter.

Skiljenämnden bestämde att Lettland skulle kompensera Nykomb för de förluster bolaget gjort fram till domen och att staten därefter skulle fortsätta betala dubbeltariffen för återstoden av de åtta åren. Däremot fick Nykomb inget skadestånd baserat på framtida förluster, eftersom det ansågs vara en osäker och spekulativ grund.

Nederländsk domstol ogiltigförklarar Yukos-skiljedom

Amsterdam_Arbitration

För snart två år sedan kom världens genom tiderna största skiljedom. Skiljenämnden i Haag kom fram till att Ryssland hade exproprierat energibolaget Yukos på ett sätt som stred mot investeringsskyddsavtalet Energy Charter Treaty (ECT eller Energistadgan på svenska). Ryssland dömdes att betala ett skadestånd om smått ofattbara 50 miljarder dollar.

Yukos-tvisten avgjordes enligt regler som utformats av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, Målet administrerades av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Tvistens juridiska säte var också Haag. Betydelsen av detta är att en part som anser att det begåtts något processfel under skiljeförfarandet får vända sig till holländsk domstol för att klaga, vilket Ryssland också gjorde när skiljedomen hade meddelats 2014.

En ISDS-dom kan inte överklagas men kan alltså klandras på ett antal formella grunder, och i onsdags kom beskedet från motsvarande tingsrätten i Haag att Ryssland varit framgångsrikt i sitt klander av Yukos-domen (domstolens dom kan läsas i engelsk översättning här). Det betyder att skiljedomen ogiltigförklarades.

Nyckelfrågan blev att domstolen inte delade skiljenämndens bedömning att Ryssland var bundet av sina åtaganden i ECT. Ryssland skrev visserligen under ECT 1994 men ändrade sedan sin uppfattning och ratificerade därför aldrig avtalet i det ryska parlamentet. ECT innehåller en specialbestämmelse för dessa situationer, som säger att om man skriver under ECT men inte ratificerar så är man ändå “tillfälligt” bunden (så kallad ”provisional application”). Skiljenämnden ansåg att den tillfälliga bundenheten innebar att Ryssland kunde hållas ansvarig enligt ECT, men den nederländska domstolen höll inte med och ogiltigförklarade därför Yukos-domen.

Sista ordet är inte sagt. Yukos-ägarna kommer sannolikt att överklaga till nästa instans. Samtidigt pågår försök att verkställa skiljedomen – det vill säga att få Ryssland att betala – i flera olika länder och det är oklart hur dessa processer påverkas av den nederländska domstolens beslut.