Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

Exempel på ISDS-tvist: Nykomb v. Lettland

Latvia_Nykomb

Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från December 2003. Målet handlade om att den lettiska staten, genom ett statligt ägt bolag, anklagades för att ha diskriminerat en utländsk investerare som investerat på landets elmarknad.

Nykomb Synergetics Technology Holding AB är ett svenskt företag som bedrev verksamhet inom produktion av elektricitet, bland annat genom ett helägt dotterbolag i Lettland som hette Windau.

Tvisten med den lettiska staten gällde prissättningen av el enligt ett kontrakt mellan Winday och Latvenergo, ett lettiskt statligt bolag. Enligt kontraktet, som skrevs under 1997, skulle Windau bygga en anläggning för elproduktion och Latvenergo åtog sig att köpa el till ett visst pris.

Nykomb hävdade att lettisk lagstiftning gav Windau rätt till ”dubbeltariff” – det vill säga dubbelt så mycket som annars skulle gälla – under de första åtta åren sedan anläggningen färdigställts. Lagen ändrades emellertid 1998 så att tariffnivån istället angavs till bara 75% av vad som annars skulle gälla. I enlighet med lagen vägrade Latvenergo att betala dubbeltariffen och hävdade istället att den reducerade nivån gällde, i enlighet med den ändrade lagen.

Nykomb inledde då en ISDS-process baserad på Energistadgefördraget (ECT) och hävdade bland annat att de hade behandlats på ett diskriminerande sätt i strid med ECT.

Skiljenämnden höll med Nykomb och ansåg att lettisk lag och kontraktet tillsammans angav att Windau hade rätt till dubbeltariffen under den begränsade tidsperioden. Nämnden fann också att den lettiska staten var ansvarig för Latvenergos vägran att betala tariffen, eftersom det var ”tydligt” att Latvenergo var ”ett statligt instrument på den hårt reglerade elmarknaden”.

Skiljenämnden ansåg att Windau utsatts för diskriminering eftersom Latvenergo fortsatte att betala dubbeltariff till två lettiska företag. Nämnden såg inte något legitimt skäl till att Windau behandlades annorlunda än sina inhemska konkurrenter.

Skiljenämnden bestämde att Lettland skulle kompensera Nykomb för de förluster bolaget gjort fram till domen och att staten därefter skulle fortsätta betala dubbeltariffen för återstoden av de åtta åren. Däremot fick Nykomb inget skadestånd baserat på framtida förluster, eftersom det ansågs vara en osäker och spekulativ grund.

Nederländsk domstol ogiltigförklarar Yukos-skiljedom

Amsterdam_Arbitration

För snart två år sedan kom världens genom tiderna största skiljedom. Skiljenämnden i Haag kom fram till att Ryssland hade exproprierat energibolaget Yukos på ett sätt som stred mot investeringsskyddsavtalet Energy Charter Treaty (ECT eller Energistadgan på svenska). Ryssland dömdes att betala ett skadestånd om smått ofattbara 50 miljarder dollar.

Yukos-tvisten avgjordes enligt regler som utformats av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, Målet administrerades av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Tvistens juridiska säte var också Haag. Betydelsen av detta är att en part som anser att det begåtts något processfel under skiljeförfarandet får vända sig till holländsk domstol för att klaga, vilket Ryssland också gjorde när skiljedomen hade meddelats 2014.

En ISDS-dom kan inte överklagas men kan alltså klandras på ett antal formella grunder, och i onsdags kom beskedet från motsvarande tingsrätten i Haag att Ryssland varit framgångsrikt i sitt klander av Yukos-domen (domstolens dom kan läsas i engelsk översättning här). Det betyder att skiljedomen ogiltigförklarades.

Nyckelfrågan blev att domstolen inte delade skiljenämndens bedömning att Ryssland var bundet av sina åtaganden i ECT. Ryssland skrev visserligen under ECT 1994 men ändrade sedan sin uppfattning och ratificerade därför aldrig avtalet i det ryska parlamentet. ECT innehåller en specialbestämmelse för dessa situationer, som säger att om man skriver under ECT men inte ratificerar så är man ändå “tillfälligt” bunden (så kallad ”provisional application”). Skiljenämnden ansåg att den tillfälliga bundenheten innebar att Ryssland kunde hållas ansvarig enligt ECT, men den nederländska domstolen höll inte med och ogiltigförklarade därför Yukos-domen.

Sista ordet är inte sagt. Yukos-ägarna kommer sannolikt att överklaga till nästa instans. Samtidigt pågår försök att verkställa skiljedomen – det vill säga att få Ryssland att betala – i flera olika länder och det är oklart hur dessa processer påverkas av den nederländska domstolens beslut.

IIA-reformen fortsätter  

IIAsBlogStater fortsätter att teckna nya investeringsskyddsavtal (IIAs): i slutet av 2015 var 3 286 sådana avtal i kraft. Av dessa är 2 928 bilaterala (BITs) och 358 är andra IIAs, exempelvis handelsavtal som även innehåller investeringskapitel.

Samtidigt har minst 60 länder utvecklat eller håller på att utveckla “modellavtal”. Som FN:s organ för handel och utveckling (UNCTAD) påpekar i sin senaste rapport så sker IIA-reformer mot bakgrund av den globala rörelsen som försöker formulera “en ny generation investeringspolicyer”. Policyer som sätter hållbar utveckling och ansvarsfull tillväxt i centrum.

Generellt sett innehåller många av de nya modellavtalen bestämmelser som garanterar staters rätt att reglera, även i syfte att trygga hållbar utveckling. Det står också klart att stater rör sig bort från en modell som (bara) ”skyddar” investeringar, mot en balanserad modell som på ett tydligare sätt tar hänsyn till hållbarhetsintressen.

Indiens nya modell-BIT är särskilt intressant eftersom den innehåller bestämmelser som inte återfinns i särskilt många andra BITs. Exempelvis förespråkar den transparens genom att kräva att alla lagar och förordningar publiceras och tillgängliggörs för allmänheten. Modellavtalet försöker också balansera relationen mellan stat och investerare genom att ställa krav på utländska investerare att följa värdstatens lagar, inklusive de som styr miljörätt och mänskliga rättigheter. Den uppmanar också investerare att frivilligt inkludera internationellt erkända standards för corporate social responsibility (CSR) i sina interna riktlinjer.

På annat håll kan man exempelvis se att Nederländernas modell-BIT uttryckligen utesluter “brevlådeföretag” från avtalets skydd. Det nyligen underskrivna Trans-Pacific Partnership-avtalet (TPP) innehåller klargöranden om expropriationsskyddets omfattning och en särskild klausul som utesluter tobaksrelaterade tvister.

ISDS och Rule of Law

AnullmentBlogRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 153 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 153 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.

Kommerskollegiums kommentar till dokumentären “Frihandelns pris”

Closeup of old brass weight scales on cover books backgroundSVT:s Dokument utifrån sände den 13 mars en holländsk dokumentär som beskrevs handla om TTIP och ISDS. Dokumentären, vars ton är väldigt kritisk, har rönt en hel del uppmärksamhet i Sverige.

Kommerskollegium (den svenska myndighet som har hand om investeringar och handelsrelationer) publicerade därför en kommentar veckan efter programmet, där myndigheten nyanserar några av de hårt vinklade aspekterna av dokumentären.

Kommentaren kan läsas här

När stater stämmer investerare

CounterclaimsDe flesta ISDS-tvister är baserade på mellanstatliga avtal, vanligtvis bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs), avsedda att tillgodose en internationellt etablerad skyddsnivå för utländska investerare. Eftersom endast stater är parter i avtalen är det också bara stater som kan bryta mot dem, så och ISDS-klausulerna är därför utformade så att processen endast kan inledas av investeraren. Men det finns undantag.

En stat som blir stämd kan svara genom att påstå att även investeraren brutit mot skyldigheter, genom ett så kallat counterclaim (på svenska genkäromål). Detta är möjligt enligt de flesta avtal och regler så länge statens genkäromål har ett tydligt samband med huvudtvisten. Det finns många exempel på counterclaims, men ett uppmärksammat mål är Ecuadors framgångsrika genkäromål mot Perenco.

Det uppmärksammade målet var ett ICSID-förfarande där Ecuador inledningsvis stämdes av Perenco på grund av förändrad lagstiftning i Ecuador som investeraren ansåg drabbade bolaget på ett sätt som stred mot bolagets rättigheter. Ecuador invände då i ett genkäromål att Perenco brutit mot ecuadoriansk miljölagstiftning, bland annat genom att inte informera staten om flera oljeläckor. Enligt staten hade bolagets underlåtelse lett till flera miljökatastrofer i Amazonas, och enligt Ecuadors miljöskyddslagar måste bolaget därför ersätta staten med 2,5 miljarder dollar för upprensning efter oljeläckorna.

Skiljenämnden i Perenco v. Ecuador utfärdade ett beslut där de indikerade att Ecuadors anklagelser vid en första bedömning verkade befogade men att det inte var sannolikt att skadeståndet skulle bli så stort som 2,5 miljarder dollar. Även om nämnden verkade gå på statens linje så menade de också att det skulle krävas en lång och dyr utredning för att fastställa exakt hur stor skadan varit, och uppmuntrade i stället parterna att förlikas. Förhandlingar pågår fortfarande. Samtidigt har Ecuador riktat counterclaims mot ett annat energibolag med liknande faktaomständigheter, ett förfarande som fortfarande pågår.

Det förekommer också att stater stämmer investerare direkt, vilket också är möjligt enligt ICSID:s regler. Det finns därför en del ICSID-mål där staten stämt den utländska investeraren för påstådda kontraktsbrott, som exempelvis Gabon v. Societé Serete S.A. eller Tanzania Electric Supply Co. Ltd. v. IPTL (som visserligen inleddes av Tanzanias helägda statliga elbolag men där det i praktiken var staten som stod bakom processen). Ett annat exempel är när Östra Kalimantan (en provins i Indonesien) år 2006 lanserade ett mål mot flera olika kolkraftsbolag som investerat i deras territorium. Provinsen ansåg att bolagen hade en skyldighet att avyttra delar i sina bolag till den indonesiska staten och inledde ett ICSID-förfarande. Skiljenämnden ansåg sig dock inte vara behörig att pröva tvisten. Gemensamt för dessa mål är att de inte grundas på ett mellanstatligt avtal, utan ett avtal direkt mellan staten och investeraren.

 

Exempel på ISDS-tvist: Adel A Hamadi Al Tamami v. Oman  

?????????????????????????????????Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i domen från oktober 2015.

Adel A Hamadi Al Tamami investerade i utvecklandet och driften av en kalkbrottsanläggning i Oman, i form av två leasingavtal mellan hans företag och ett bolag som ägs av omanska staten. Tvisten härrör dels ur det faktum att det statsägda bolaget sade upp avtalen, dels ur att investeraren arresterades och åtalades av de omanska myndigheterna på grund av påstådda olagligheter i driften av kalkbrottet.

Tvisten baserades på frihandelsavtalet mellan USA och Oman och skiljenämnden hade att bedöma om de omanska myndigheterna genom sitt agerande brutit mot avtalets ”skälig och rättvis behandling”-standard (FET) eller i praktiken exproprierat anläggningen.

Skiljenämnden ansåg att den inte hade jurisdiktion att bedöma dessa frågor för ett av leasingavtalen, eftersom det avtalet hade upphört innan frihandelsavtalet trädde i kraft. Vad gäller yrkandena baserade på det andra avtalet så kom nämnden fram till att det statsägda bolagets agerande inte kunde kopplas till den omanska staten. Enligt skiljenämnden var kopplingen mellan det statsägda bolaget och staten inte tillräckligt stark: bolaget agerade inte i tillräckligt stor utsträckning som en offentlig aktör och därför kunde dess agerande inte ligga staten till last.

Vad gäller yrkandena baserade på FET så ansåg inte skiljenämnden att arresteringen och åtalet mot investeraren utgjorde ett brott mot denna standard. Skiljenämnden noterade visserligen att investeraren åtalades – och senare friades – för anklagelser, bland annat brott mot miljölagar eftersom kalkbrottet drevs utan nödvändiga tillstånd. Men, poängterade skiljenämnden, en stat måste kunna ta rättslig ställning till påstådda brott mot statens egna lagar, även om det senare visar sig att staten hade fel, så länge staten agerar i god tro och med respekt för rättsliga principer.

Skiljenämnden avfärdade därför talan i sin helhet och ansåg dessutom att Oman hade behövt försvara sig mot påståenden som var ”helt oberättigade”. Därför beordrades investeraren att betala 75 % av statens kostnader i samband med processen.

Gästinlägg: Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L v. Spanien

Solar panels behind fenceTvisten Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L mot Spanien avgjordes den 21 januari 2016 (SCC CASE NO. 062/2012).

Charanne mot Spanien är det första avgörandet av minst 26 tvister, vilka samtliga har sin grund i att Spanien med anledning av den ekonomiska krisen år 2010 såg sig tvingat att bland annat sänka den tidigare generösa ersättningen till leverantörer av el från solpaneler. Syftet med den tidigare ersättningsnivån var att locka investerare till solenergisektorn. Avtalet som ligger till grund för tvisterna är Energistadgefördraget (ECT) och i vissa fall även bilaterala investeringsskyddsavtal.

Skiljenämndens majoritet fann att Spanien genom att ändra ersättningsnivån inte bröt mot skyddsstandarden ”berättigad förväntan”, vilken utgör en del av artikeln ”rättvis och skälig behandling”. Vid denna bedömning konstaterade majoriteten att stater har rätt att på en rimlig nivå ändra lagar och regler på grund av förändrade omständigheter och i enlighet med allmänhetens intresse. Majoriteten beaktade att det inte fanns något kontrakt eller särskild utfästelse som band Spanien till att inte ändra ersättningsnivån och därför ansågs inte Spanien ha skapat en berättigad förväntan. Den skiljaktige skiljemannen anförde att Spanien vid tidpunkten för investeringen tvärtom hade skapat en berättigad förväntan genom landets lagar och regler, vilka var ägnade åt att locka investerare till solenergisektorn.

Gällande frågan om skiljenämndens jurisdiktion över tvisten anförde Spanien bland annat följande:

(1) Eftersom Charanne var ett brevlådeföretag med spanska ägare hade skiljenämnden inte jurisdiktion över tvisten. Skiljenämnden delade inte bedömningen, vilket ligger i linje med flera andra skiljenämnders inställningar inklusive Yukos mot Ryssland. Utgången visar på svårigheten för stater att i tvister under ECT framgångsrikt göra denna typ av invändning.

(2) Jurisdiktion saknades eftersom ECT:s artikel om fork-in-the-road aktiverats genom att investeraren inlett en tvist mot Spanien i Europadomstolen och i nationell domstol. Aktuell artikel innebär att investeraren måste välja mellan skiljenämnd under ECT och att vända sig till annan domstol eller skiljenämnd under andra regler. Skiljenämnden bedömde att invändningen inte var relevant bland annat eftersom tvisterna inte rörde samma saker.

(3) Med stöd av Europeiska kommissionens inlaga anförde Spanien att ECT-tvister inte är tillåtna mellan EU-medlemmar och investerare från EU-medlemmar. Detta eftersom det i ECT via State-State Dispute Settlement (SSDS) finns ett implicit undantag (disconnecting clause). Resonemanget känns igen från interventioner av kommissionen i andra intra-EU tvister, men det imponerade inte heller på denna skiljenämnd.

På grund av Charannes anklagelse om bristfälliga möjligheter att angripa den spanska lagstiftningen, vilket också faller under artikeln ”rättvis och skälig behandling”– gjorde skiljenämnden en due dilligence analys av Spaniens lagar och regler och kom fram till att Charannes rättigheter var tillgodosedda av det spanska rättssystemet.

Skiljenämnden bedömde att Spanien inte gjort sig skyldigt till indirekt expropriation eftersom en sådan förutsätter att kravet på substantiell värdeminskning uppfyllts. Bedömningen är inte förvånande eftersom substantiell värdeminskning innebär att investeringen i stort sett har utraderats, vilket alltså inte var fallet här.

Skiljenämnden beslutade således att fria Spanien och Charanne ska betala Spaniens tvistekostnader motsvarande 1,3 miljoner euro.

 

Jonas Hallberg, utredare vid Kommerskollegium

 

Domen är publicerad och kan laddas ned hos Investment Arbitration Reporter.

 

Internationella skiljeförfarandens offentligrättsliga potential

detail of historic scales with globe on it and metallic weights in dark backI en föreläsning på University College of London talade Yves Fortier nyligen om internationella skiljeförfarandens potential att nå bortom privat rättvisa och spela en större roll i folkrätten, samt i att reglera staters uppförande. Fortier, en skiljeman och före detta diplomat, har tidigare varit Kanadas FN-ambassadör och var president för säkerhetsrådet 1989.

Fortier framhöll skiljeförfarandes ”succé och förmåga att påverka stater så att de anpassar sig till ett system av internationellt accepterade principer”. Han pratade också om att internationellt skiljeförfarande bör rekonceptualiseras och ses som ett verktyg för internationell påverkan. Skiljeförfarande, enligt Fortier, har stor potential att bidra till internationell rätt och det allmännas bästa. 

”Det går inte att förneka att skiljeförfarandes succé delvis har varit begränsad till internationell ekonomisk rätt, där det aktivt föredras”, sade han. Men detta ”borde inte på något sätt förhindra experiment med dess utövning i andra områden av internationell rätt.”

Fortier kontrasterade skiljeförfarandets effektivitet mot den begränsade framgång som många internationella domstolar har haft. Därför uppmuntrade han jurister att utforska mer kreativa sätt att lösa internationella tvister istället för att se domstolar som den perfekta formen av tvistelösning. Fortier medgav att skiljeförfarande ibland inte når upp till de ideal som många har för en internationell domstol. ”Men varför”, frågade han, ”ska detta förhindra oss från att erkänna dess effektivitet”?

Fortiers föreläsning spelades in på video och kan ses här.