Author Archives: admin

Marocko och Nigeria skriver under nytt investeringsskyddsavtal

BloggI december 2016 skrev Marocko och Nigeria under ett bilateralt investeringsskyddsavtal, som träder i kraft när det ratificerats av båda länders parlament. Avtalet är på många sätt en ambitiös uppdatering av de regleringar som tidigare setts i äldre avtal och utgör därför en bra illustration av en ny “generation” av investeringsskydd.

Majoriteten av investeringsskyddsavtal är nämligen relativt gamla: de flesta är förhandlade under 1900-talet. Många stater har varit missnöjda med hur avtalen varit utformade och reagerat genom att utforma modernare “modell-avtal”, omförhandla existerande avtal eller till och med helt säga upp gamla avtal.

Det nya avtalet är betydligt längre än ett genomsnittligt äldre avtal. Bland de mer innovativa inslagen återfinns en tydlig roll för hållbara investeringar, betydande begränsningar och förtydliganden av det skydd som investerare åtnjuter samt att även investerare (och alltså inte bara staterna) åläggs skyldigheter.

I tvistelösningsdelen möjliggörs såväl ISDS som tvister direkt mellan staterna. Vid ISDS kan en investerare välja mellan ICSID-reglerna och UNCITRAL-reglerna. I det senare fallet omfattas tvisten automatiskt av UNCITRAL:s transparensregler, men det framgår också direkt av Artikel 10(5) att alla tvister ska präglas av långtgående transparens.

Avtalet finns tillgängligt på engelska här. Att två afrikanska stater väljer att sluta ett helt nytt bilateralt avtal är inte bara ett tecken på att det finns stöd bland många stater för sådana avtal; det visar också vägen när det gäller att balansera investeringsskydd mot staters intressen, på ett sätt som är förenligt med hållbar utveckling.

Transparens-konvention träder i kraft

john-o-nolan-228071.ed

Den 18 april 2017 ratificerade Schweiz Mauritius-konventionen om transparens i ISDS. Därmed träder konventionen i kraft sex månader senare, den 18 oktober 2017.

Mauritius-konventionen är ett instrument som syftar till att utöka tillämpligheten av de transparens-regler som utarbetades av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL för några år sedan. Reglerna åtgärdar många upplevda problem med insyn i ISDS och gör tvistelösningsformen mer transparent än nationella domstolar. Reglerna gäller dock endast för avtal som ingås från och med 1 april 2014. Mauritius-konventionen åtgärdar detta, eftersom alla stater som skriver under konventionen ger transparens-reglerna retroaktiv effekt för alla sina investeringsskyddsavtal.

Sverige har skrivit under konventionen men ännu inte ratificerat den.

Ny studie utvärderar EU-kommissionens förslag

jeff-sheldon-small

En ny studie, som snart publiceras i en akademisk tidskrift men nu finns tillgänglig som utkast via det fria forskningsnätverket SSRN här, analyserar den överklagande-mekanism som EU-kommissionen avser att införa i EU:s framtida investeringsskyddsavtal. Studiens slutsats är att den nya EU-modellen, som hittills inkorporerats i avtalen med Kanada och Vietnam, inte är förenligt med ICSID-konventionen, bland annat för att en överklagande-mekanism skulle innebära en otillåten ändring av ICSID-konventionen. Därför kan inte ICSID användas problemfritt i tvister under den föreslagna modellen, vilket leder till en mängd praktiska problem, bland annat att skiljedomarna inte kan verkställas enligt ICSID-konventionen.

Vi har tidigare skrivit om förslaget mer generellt, bland annat kort i samband med att det först presenterades och när amerikanska advokatsamfundet publicerade sin rapport. Den nya studien, som är författad av Jansen Calamita från National University of Singapore, undersöker inte den föreslagna “Investment Court System” på ett generellt vis utan analyserar istället vissa aspekter av förslaget utifrån gällande rätt.

Den nya studien är inte ett inlägg i policydebatten – och svarar alltså inte på frågan om EU-kommissionens förslag är en bra idé. Grundfrågan är istället om den föreslagna överklagande-mekanismen är förenlig med det existerande nätverket av internationella regler. Dessa består framförallt av två olika konventioner. New York-konventionen reglerar verkställighet av ”vanliga” internationella skiljedomar men är ofta tillämplig även på ISDS-domar. ICSID-konventionen, å andra sidan, är en specialkonvention som ratificerades 1965 och reglerar ISDS specifikt.

Även om studien menar att EU-förslaget inte är förenligt med ICSID-konventionen så argumenterar den också för att förslaget skall anses utgöra “skiljeförfarande” enligt New York-konventionen, vilket innebär att skiljedomarna sannolikt kan verkställas enligt denna konvention.

Artikeln föreslår att ett sätt att komma runt vissa av problemen (speciellt frågan om överklagande-mekanismen) är att göra som med UNCITRAL:s transparensregler: skapa en separat konvention där alla länder som vill vara med kan välja att ansluta sig.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST: STATI, ASCOM & TERRA RAF V. KAZAKHSTAN

Landscape with mountains, KazakhstanDenna sammanfattning av Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan är baserad både på skiljedomen från 19 december 2013 och den efterföljande domen från Svea hovrätt från den 9 december 2016. Båda dokumenten finns tillgängliga här.

Tvisten baseras på Energistadgan (ECT) och initierades av en moldavisk affärsman (Anatole Stati), hans son (Gabriel Stati) och två bolag som de båda ägde. Tillsammans ägde männen och deras bolag två kazakiska företag som investerade i två olje- och gasfält i Kazakhstan. Enligt investerarna utsattes de sedemera för omfattande statliga trakasserier som syftade till att få dem att sälja sina tillgångar till underpris. Dessa trakasserier sträckte sig från direkt inblandning i den dagliga affärsverksamheten till fängslande av personer kopplade till investerarna. Enligt investerarna påverkade detta fältens värde dramatiskt, vilket var statens syfte: staten ville helt enkelt ta över fälten och försökte därför pressa ner priset. Investerarna vägrade ändå konsekvent att sälja sina tillgångar för underpris till staten. Istället hittade man till slut en utomstående köpare som var beredd att betala ett högre pris än vad staten erbjöd men den transaktionen kunde aldrig genomföras, eftersom staten då övertog fälten.

Investerarna inledde därför skiljeförfarande mot Kazakhstan och hävdade att staten brutit mot sina ECT-åtaganden på ett flertal sätt.

Kazakhstan hävdade å sin sida att fälten var dåligt skötta från början och dessutom på flera sätt stred mot inhemsk lag, vilket motiverade att staten klev in och räddade företagen från ekonomisk kollaps. Staten menade också att investeringens ägarkedja var oklar, vilket skulle innebära att skiljenämnden saknade jurisdiktion.

Skiljenämnden bedömde att den hade jurisdiktion och gick i huvudsak på investerarnas linje, efter att ha inhämtat omfattande bevisning. Staten ansågs ha brutit mot sin skyldighet att garantera “skälig och rättvis behandling” till utländska investerare. Efter en omfattande värdering av de olika tillgångarna kom två av tre skiljemän fram till att investerarnas förluster uppgick till cirka 500 miljoner dollar, vilket var betydligt mindre än vad investerarna beräknat (en av skiljemännen var skiljaktig och ansåg att fälten var värda mer).

Nämnden hade sitt juridiska säte i Stockholm, vilket bland annat innebär att svenska domstolar är ytterst ansvariga för att avgöra skiljedomens giltighet. Staten vände sig därför till Svea hovrätt för att försöka få domen åsidosatt (vi har tidigare skrivit här om hur nationella domstolar utövar kontroll över ISDS-tvister). Staten ifrågasatte domen på flera olika grunder, som sammanfattas väl av domstolen i sin dom (på svenska). Svea hovrätt ansåg emellertid inte att skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt och valde därför att inte åsidosätta den.

UNCTAD sammanställer ISDS-statistisk från 2016

Blogg_v9FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) är det organ inom FN som ansvarar för investeringsfrågor. De publicerar regelbundet rapporter och analyser om ISDS och trender i investeringsskyddsavtal, bland annat en regelbunden utvärdering om året som gått.  Vi har tidigare bland annat skrivit om rapporterna från 2014 och 2015, men nu har UNCTAD uppdaterat sin databas med information från 2016.

 

Av den senaste uppdateringen framgår bland annat följande:

  • Under 2016 inleddes 62 ISDS-mål, en siffra som är relativt hög jämfört med tidigare år men lägre än rekord-året 2015, då 74 mål inleddes.
  • Colombia, Indien och Spanien var de vanligaste svarandeparterna (fyra mål vardera) men målen var spridda över 49 olika stater.
  • Flest investerare kom från Nederländerna och USA.
  • Ungefär två tredjedelar av målen baserades på bilaterala avtal, men 10 mål var baserade på den multilaterala Energistadgan (Energy Charter Treaty).

All UNCTAD-data samlas i en sökbar databas som återfinns här.

 

 

Ny rapport om investeringstvister vid SCC

invstatesccnews

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har publicerat en ny rapport, sammanställd av juristen Celeste E. Salinas Quero. I rapporten redovisas bland annat vilka ekonomiska sektorer som oftast förekommer, vilka av staters åtgärder som oftast ifrågasatts av investerare, samt utgång och kostnader för investeringstvister hos SCC.

SCC är ett av de mest föredragna instituten för lösning av tvister som rör investeringar. Under de senaste 20 åren har SCC administrerat och agerat som utseende organ i mer än 90 investeringstvister, såväl små som mycket stora.

Rapporten visar att de flesta skiljedomar har utfallit till förmån för de svarande staterna; i 21 % saknade skiljenämnden behörighet, i 37 % avslog nämnden samtliga av investerarens fordringar, och i 42 % biföll nämnden investerarnas fordringar helt eller delvis. När det gäller kostnader för dessa förfaranden, visar rapporten att trots att tribunaler ofta tillämpar “splitting the baby”, fördelar nämnderna i de allra flesta fall kostnaderna mellan parterna i proportion till varje parts relativa framgång och uppförande under hela förfarandet.

Läs hela artikeln nedan.
Artikel: Investor-state disputes at the SCC – av Celeste E. Salinas Quero

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Exempel på ISDS-tvist: Rusoro v. Venezuela

Moulting gold at a factoryDenna sammanfattning bygger på fakta såsom den återges i domen från augusti 2016.

Venezuelas tidigare president Hugo Chavez nationaliserade under sommaren 2011 guldindustrin genom ett officiellt dekret. Konsekvenserna av detta dekret var att staten tog över all egendom och alla gruvrättigheter som ägdes av utländska bolag aktiva i landets guldproduktion, samt att utländska bolag förbjöds från att exportera guld ur landet.

Rusoro, som hade omfattande investeringar i Venezuela, hävdade att nationaliseringsdekretet stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Venezuela.

Under skiljeförfarandet var det inte omtvistat att Chavez dekret utgjorde expropriation; Venezuela medgav att det rört sig om en expropriation men att den skett på ett lagligt sätt (däremot ifrågasatte staten såväl skiljenämndens jurisdiktion samt sitt betalningsansvar).

Skiljenämnden avfärdade några av bolagets krav på grund av preskription men ansåg att staten gjort sig skyldig till en olaglig expropriation. Nämnden ansåg visserligen att Venezuela hade rätt att expropriera av politiska skäl och att reformerna hade skett i enlighet med landets lagstiftning och på ett icke-diskriminerande sätt. Däremot hade staten inte betalat någon ersättning till Rusoro, vilket gjorde att expropriationen stred mot avtalet.

En stor del av skiljedomen ägnas åt beräkningen av hur mycket Rusoros tillgångar var värda (dvs hur mycket staten skulle ha betalat för expropriationen). Efter att ha lyssnat på ekonomiska experter från båda sidor värderade nämnden Rusoros förlorade egendom – bestående av en stor mängd koncessionskontrakt – till 1,2 miljarder dollar plus ränta.

Vanliga skyddsbestämmelser: “fullt skydd och full säkerhet” (FPS)

Old and very used wooden Rubber StampVår första text om skyddsbestämmelser i investeringsskyddsavtal handlar om en vanligt förekommande klausul som ger investerare “full protection and security” (FPS). Det finns ingen officiell svensk översättning av begreppet men i översättningen av CETA kallas den för “fullt skydd och full säkerhet”. Denna typ av skydd återfinns i de flesta investeringsskyddsavtal (även om de är relativt ovanliga i svenska avtal, som framgår av Kommerskollegiums rapport).

Äldre avtal innehåller ofta ganska kortfattade FPS-klausuler. Dessa har historiskt tolkats som ett skydd mot fysiska ingrepp i utländska investeringar, framförallt under konflikter eller i länder där polismakten godtyckligt kan angripa utländsk egendom.

Den allra första ISDS-domen, AAPL v. Sri Lanka, är ett exempel på denna tolkning. AAPL vann målet mot Sri Lanka efter att staten undgått att vidta förebyggande åtgärder i samband med säkerhetstjänstens strider med rebellgruppen Tamilska tigrarna. Striderna totalförstörde AAPLs räkfarm i Sri Lanka, vilket skiljenämnden ansåg hade kunnat undvikas om staten hade agerat mer förebyggande.

Ett antal olika FPS-klausuler har däremot senare tolkats bredare än den historiska meningen, och även ansetts omfatta exempelvis juridiskt skydd och juridisk säkerhet mot oväntade ingrepp som kan kopplas till staten: under denna tolkning så överlappar FPS med den del av “rättvis och skälig behandling” (FET) som föreskriver att staten inte får göra sig skyldig till så kallad denial of justice.

Hur brett man tolkar FPS-klausuler beror till stor det på språket i den enskilda klausulen och därför har många nya avtal uppdaterat lydelsen av klausulen, oftast genom att klargöra att den endast omfattar fysiskt skydd av investeringar.

Exempel på ISDS-tvist: Windstream Energy LLC v. Canada

River Skyline Overlooking Detroit, Michigan as seen from Windsor, OntarioDenna sammanfattning av Windstream v. Canada bygger på domen som avkunnades 27 september 2016 och publicerades några månader senare.

Windstream är ett amerikanskt företag som investerade i en av världens största vindkraftsparker, som är tänkt att ligga I den stora sjön Lake Ontario. Parken är dock inte färdigbyggd, enligt Windstream på grund av att delstaten Ontario avbrutit arbetet i förtid av politiska skäl.

År 2010 vann Windstream ett 20-årigt kontrakt med delstaten och inledde de förberedande investeringarna. Under tiden lanserades en konsultation med allmänheten i Ontario, vars resultat i februari 2011 ledde till att Ontarios energimyndighet pausade projektet för att kunna genomföra ytterligare studier om vindparkens påverkan på omgivningen.

Pausen pågår fortfarande och vindparken har inte kunnat slutföras. När Windstream påkallade skiljeförfarande 2014 hävdade man att staten i praktiken ställt in projektet helt, eftersom bolaget inte längre skulle kunna möta de kommersiella deadlines som var uppställda för projektet. Bolaget hävdade att myndighetens agerande stred mot NAFTA och stämde därför Kanada, som är folkrättsligt ansvarig för landets delstater.

Skiljenämnden ansåg inte att Windstreams investering blivit exproprierad, eftersom bolaget inte blivit av med sina tillgångar: kontraktet existerar fortfarande och kan, åtminstone i teorin, omförhandlas.

Däremot fälldes staten för ett brott mot bestämmelsen om “skälig och rättvis behandling”. Skiljenämnden fann visserligen att delstatens ursprungliga vetenskapliga syfte med pausen verkade genuint (även om skiljenämnden också poängterade att delstaten kunde ha varit mer transparent i processen) men ansåg att detta syfte inte följts upp på ett tillräckligt vis: det verkade helt enkelt inte ha genomförts särskilt många studier. Under de förutsättningarna var det inte rimligt att lämna investeraren i ett långvarigt “limbo”.

Kanada fälldes därför för brott mot NAFTA och dömdes att betala ett skadestånd om 21 miljoner euro; detta belopp var lägre än vad Windstream yrkat men skiljenämnden lyfte fram att kontraktet fortfarande var i kraft och kunde omförhandlas, vilket begränsade bolagets skadestånd.

Vi har tidigare skrivit om en liknande tvist som också handlade om Ontarios förändrade regelverk för vindkraft. I det målet, Mesa v. Kanada, vann staten dock på alla punkter.