Författararkiv: admin

UNCTAD sammanställer ISDS-statistisk från 2016

Blogg_v9FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) är det organ inom FN som ansvarar för investeringsfrågor. De publicerar regelbundet rapporter och analyser om ISDS och trender i investeringsskyddsavtal, bland annat en regelbunden utvärdering om året som gått.  Vi har tidigare bland annat skrivit om rapporterna från 2014 och 2015, men nu har UNCTAD uppdaterat sin databas med information från 2016.

 

Av den senaste uppdateringen framgår bland annat följande:

  • Under 2016 inleddes 62 ISDS-mål, en siffra som är relativt hög jämfört med tidigare år men lägre än rekord-året 2015, då 74 mål inleddes.
  • Colombia, Indien och Spanien var de vanligaste svarandeparterna (fyra mål vardera) men målen var spridda över 49 olika stater.
  • Flest investerare kom från Nederländerna och USA.
  • Ungefär två tredjedelar av målen baserades på bilaterala avtal, men 10 mål var baserade på den multilaterala Energistadgan (Energy Charter Treaty).

All UNCTAD-data samlas i en sökbar databas som återfinns här.

 

 

Ny rapport om investeringstvister vid SCC

invstatesccnews

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har publicerat en ny rapport, sammanställd av juristen Celeste E. Salinas Quero. I rapporten redovisas bland annat vilka ekonomiska sektorer som oftast förekommer, vilka av staters åtgärder som oftast ifrågasatts av investerare, samt utgång och kostnader för investeringstvister hos SCC.

SCC är ett av de mest föredragna instituten för lösning av tvister som rör investeringar. Under de senaste 20 åren har SCC administrerat och agerat som utseende organ i mer än 90 investeringstvister, såväl små som mycket stora.

Rapporten visar att de flesta skiljedomar har utfallit till förmån för de svarande staterna; i 21 % saknade skiljenämnden behörighet, i 37 % avslog nämnden samtliga av investerarens fordringar, och i 42 % biföll nämnden investerarnas fordringar helt eller delvis. När det gäller kostnader för dessa förfaranden, visar rapporten att trots att tribunaler ofta tillämpar “splitting the baby”, fördelar nämnderna i de allra flesta fall kostnaderna mellan parterna i proportion till varje parts relativa framgång och uppförande under hela förfarandet.

Läs hela artikeln nedan.
Artikel: Investor-state disputes at the SCC – av Celeste E. Salinas Quero

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Exempel på ISDS-tvist: Rusoro v. Venezuela

Moulting gold at a factoryDenna sammanfattning bygger på fakta såsom den återges i domen från augusti 2016.

Venezuelas tidigare president Hugo Chavez nationaliserade under sommaren 2011 guldindustrin genom ett officiellt dekret. Konsekvenserna av detta dekret var att staten tog över all egendom och alla gruvrättigheter som ägdes av utländska bolag aktiva i landets guldproduktion, samt att utländska bolag förbjöds från att exportera guld ur landet.

Rusoro, som hade omfattande investeringar i Venezuela, hävdade att nationaliseringsdekretet stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Venezuela.

Under skiljeförfarandet var det inte omtvistat att Chavez dekret utgjorde expropriation; Venezuela medgav att det rört sig om en expropriation men att den skett på ett lagligt sätt (däremot ifrågasatte staten såväl skiljenämndens jurisdiktion samt sitt betalningsansvar).

Skiljenämnden avfärdade några av bolagets krav på grund av preskription men ansåg att staten gjort sig skyldig till en olaglig expropriation. Nämnden ansåg visserligen att Venezuela hade rätt att expropriera av politiska skäl och att reformerna hade skett i enlighet med landets lagstiftning och på ett icke-diskriminerande sätt. Däremot hade staten inte betalat någon ersättning till Rusoro, vilket gjorde att expropriationen stred mot avtalet.

En stor del av skiljedomen ägnas åt beräkningen av hur mycket Rusoros tillgångar var värda (dvs hur mycket staten skulle ha betalat för expropriationen). Efter att ha lyssnat på ekonomiska experter från båda sidor värderade nämnden Rusoros förlorade egendom – bestående av en stor mängd koncessionskontrakt – till 1,2 miljarder dollar plus ränta.

Vanliga skyddsbestämmelser: “fullt skydd och full säkerhet” (FPS)

Old and very used wooden Rubber StampVår första text om skyddsbestämmelser i investeringsskyddsavtal handlar om en vanligt förekommande klausul som ger investerare “full protection and security” (FPS). Det finns ingen officiell svensk översättning av begreppet men i översättningen av CETA kallas den för “fullt skydd och full säkerhet”. Denna typ av skydd återfinns i de flesta investeringsskyddsavtal (även om de är relativt ovanliga i svenska avtal, som framgår av Kommerskollegiums rapport).

Äldre avtal innehåller ofta ganska kortfattade FPS-klausuler. Dessa har historiskt tolkats som ett skydd mot fysiska ingrepp i utländska investeringar, framförallt under konflikter eller i länder där polismakten godtyckligt kan angripa utländsk egendom.

Den allra första ISDS-domen, AAPL v. Sri Lanka, är ett exempel på denna tolkning. AAPL vann målet mot Sri Lanka efter att staten undgått att vidta förebyggande åtgärder i samband med säkerhetstjänstens strider med rebellgruppen Tamilska tigrarna. Striderna totalförstörde AAPLs räkfarm i Sri Lanka, vilket skiljenämnden ansåg hade kunnat undvikas om staten hade agerat mer förebyggande.

Ett antal olika FPS-klausuler har däremot senare tolkats bredare än den historiska meningen, och även ansetts omfatta exempelvis juridiskt skydd och juridisk säkerhet mot oväntade ingrepp som kan kopplas till staten: under denna tolkning så överlappar FPS med den del av “rättvis och skälig behandling” (FET) som föreskriver att staten inte får göra sig skyldig till så kallad denial of justice.

Hur brett man tolkar FPS-klausuler beror till stor det på språket i den enskilda klausulen och därför har många nya avtal uppdaterat lydelsen av klausulen, oftast genom att klargöra att den endast omfattar fysiskt skydd av investeringar.

Exempel på ISDS-tvist: Windstream Energy LLC v. Canada

River Skyline Overlooking Detroit, Michigan as seen from Windsor, OntarioDenna sammanfattning av Windstream v. Canada bygger på domen som avkunnades 27 september 2016 och publicerades några månader senare.

Windstream är ett amerikanskt företag som investerade i en av världens största vindkraftsparker, som är tänkt att ligga I den stora sjön Lake Ontario. Parken är dock inte färdigbyggd, enligt Windstream på grund av att delstaten Ontario avbrutit arbetet i förtid av politiska skäl.

År 2010 vann Windstream ett 20-årigt kontrakt med delstaten och inledde de förberedande investeringarna. Under tiden lanserades en konsultation med allmänheten i Ontario, vars resultat i februari 2011 ledde till att Ontarios energimyndighet pausade projektet för att kunna genomföra ytterligare studier om vindparkens påverkan på omgivningen.

Pausen pågår fortfarande och vindparken har inte kunnat slutföras. När Windstream påkallade skiljeförfarande 2014 hävdade man att staten i praktiken ställt in projektet helt, eftersom bolaget inte längre skulle kunna möta de kommersiella deadlines som var uppställda för projektet. Bolaget hävdade att myndighetens agerande stred mot NAFTA och stämde därför Kanada, som är folkrättsligt ansvarig för landets delstater.

Skiljenämnden ansåg inte att Windstreams investering blivit exproprierad, eftersom bolaget inte blivit av med sina tillgångar: kontraktet existerar fortfarande och kan, åtminstone i teorin, omförhandlas.

Däremot fälldes staten för ett brott mot bestämmelsen om “skälig och rättvis behandling”. Skiljenämnden fann visserligen att delstatens ursprungliga vetenskapliga syfte med pausen verkade genuint (även om skiljenämnden också poängterade att delstaten kunde ha varit mer transparent i processen) men ansåg att detta syfte inte följts upp på ett tillräckligt vis: det verkade helt enkelt inte ha genomförts särskilt många studier. Under de förutsättningarna var det inte rimligt att lämna investeraren i ett långvarigt “limbo”.

Kanada fälldes därför för brott mot NAFTA och dömdes att betala ett skadestånd om 21 miljoner euro; detta belopp var lägre än vad Windstream yrkat men skiljenämnden lyfte fram att kontraktet fortfarande var i kraft och kunde omförhandlas, vilket begränsade bolagets skadestånd.

Vi har tidigare skrivit om en liknande tvist som också handlade om Ontarios förändrade regelverk för vindkraft. I det målet, Mesa v. Kanada, vann staten dock på alla punkter.

Kommerskollegiums utredning om “mest gynnad nation”

Night view of Gamla Stan, the old part of Stockholm, SwedenMånga investeringsskyddsavtal innehåller en klausul som föreskriver “mest gynnad nations“-behandling (på engelska heter den “most favored nation” och brukar sammanfattas MFN). Klausulen har funnits i handelsavtal i hundratals år och går i princip ut på att staterna garanterar att om de ingår andra avtal med andra stater som är mer fördelaktiga än det första avtalet så ska även staterna i det första avtalet ha rätt till de fördelar som det andra avtalet innebär. Det ursprungliga syftet är alltså att jämna ut den internationella spelplanen: stat A ska inte kunna ge stat B (eller investerare från stat B) sämre behandling än vad man ger stat C (eller investerare från stat C).

Även Sveriges många investeringsskyddsavtal innehåller MFN-klausuler. Därför har Kommerskollegium, som är en opolitisk expertmyndighet, skrivit en utredning om vad dessa klausuler innebär för Sverige.

Utredningens visar att samtliga Sveriges 66 bilaterala avtal innehåller MFN men att klausulernas utformning varierar stort. Det är därför svårt att säga definitivt vad dessa klausuler innebär för svensk del: vilken typ av skydd som kan ”importeras” in i svenska avtal med hjälp av MFN måste avgöras från fall till fall. Utredningen går också på ett pedagogiskt sätt igenom hur MFN-klausuler har tolkats av skiljenämnder och förklarar ungefär var gränserna kan tänkas gå, beroende på lydelsen av den specifika klausulen.

Många av de modernare avtal som trätt i kraft – och även CETA och TTIP som ännu inte är i kraft – har tydliggjort ramarna för MFN, just för att undvika den oförutsägbarhet som Kommerskollegium pekar på i de svenska avtalen.

En sammanfattande rekommendation från Kommerskollegium är att även Sverige ser över sina avtal och överväger att klargöra omfattningen av MFN. Detta möter dock vissa praktiska problem eftersom avtalen är bilaterala och därför måste behandlas genom att varje avtal diskuteras för sig.

 

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Exempel på ISDS-tvist: Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador

Inside of salt mine shoot on corridorDenna sammanfattning är baserad på ICSID-domen mellan Pac Rim och El Salvador, som publicerades i oktober 2016.

Pac Rim baserade sin talan på Central America Free Trade Agreement (CAFTA) och på el salvadoransk investerings-lagstiftning. Investeraren hade ett tillstånd för att utforska potentiella guldfyndigheter, som till största delen befann sig under jord. Tvisten grundar sig i regeringens ovilja att tilldela Pac Rim den licens som behövdes för att utnyttja tillståndet, vilket enligt investeraren utgjorde ett brott mot inhemsk lag.

Staten å sin sida menade att deras vägran var baserad på att investeraren misslyckats med att skaffa sig antingen äganderätt eller tillstånd från alla landägare i området, vilket var ett krav under landets gruvlagstiftning.

Skiljenämnden ansåg inte att den hade jurisdiktion under CAFTA, utan grundade istället sin behörighet på el salvadoransk lagstiftning, som tillåter ICSID-mål mot staten.

Nämnden gav staten rätt och avfärdade investerarens tolkning av gruvlagstiftningen: enligt nämnden krävdes tillstånd från landägare även om verksamheten endast skedde under jord, eftersom gruvdriften riskerar att skada miljön på fastighetsägarnas egendom. Investerarens tolkning var därför inte proportionerlig i förhållande till de risker som verksamheten innebar.

Eftersom investeraren inte efterlevt gruvlagstiftningens krav för att få en gruvbrytnings-licens hade inte regeringen någon skyldighet att utfärda licensen.

Investeraren dömdes också att betala majoriteten av statens kostnader i samband med processen.

Vi har tidigare sammanfattat andra domar som berör gruvindustrin.

Ny rapport analyserar EU:s ”Investment Court System”

Chicago downtown skyscrapers looking upDet amerikanska advokatsamfundet (ABA) är en ledande organisation i den internationella juridiska debatten. Den 14 oktober presenterade ABAs arbetsgrupp för investeringsrätt en rapport om EU:s förslag till ett “Investment Court System” (ICS). Vi skrev om ICS i samband med att förslaget först presenterades.

Rapportens författare, ett flertal amerikanska jurister som tidigare har uttryckt olika individuella uppfattningar om ISDS, poängterar att de inte tar ställning till de olika uppfattningar som framförts om systemets legitimitet och reformbehov. Istället fokuserar rapporten mer specifikt på EU:s ICS-förslag, som även inkluderats i CETA. Rapporten undersöker om ICS uppnår de mål som EU själva har satt upp: är ICS neutralt, effektivt och förutsägbart? Är förslaget praktiskt, effektivt och genomförbart?

Det korta svaret är ”nja”. Rapporten identifierar ett flertal aspekter där ICS-förslaget kan förbättras för att uppnå de uppställda målen. Exempelvis riskerar det nuvarande förslaget att leda till sämre mångfald bland de domare som ska döma i framtida tvister: rapporten rekommenderar att det borde framgå uttryckligen att mångfald (vad gäller såväl geografi, rättslig bakgrund och kön) ska eftersträvas i utnämningarna.

En annan betydande svaghet som rapporten identifierar gäller verkställighet av domar. Om en ICS-dom ska verkställas utanför de stater som ingått avtalet, vilket sannolikt kommer att behövas, så finns det en stor risk att detta blir omöjligt eftersom ICS i väsentliga avseenden inte är att betrakta som skiljeförfarande utan snarare en domstolsliknande process. Det betyder att möjligheten att få domen verkställd globalt kraftigt försämras. Det finns en risk att varken ICSID-konventionen eller New York-konventionen är tillämpliga, vilket gör att det blir mycket svårt att få en dom verkställd i praktiken. Som vi har skrivit om tidigare är just möjligheten att få en skiljedom verkställd över hela världen en av de största anledningarna till att skiljeförfarande i stort har ersatt domstolsprocesser i den internationella handeln.

En tredje fråga som rapporten tar upp rör obalansen mellan de tvistande parterna. ICS-förslaget bygger i stor utsträckning på att de statliga parterna kan påverka processens utformande, bland annat genom att ändra domstolens processuella regler med bindande verkan under pågående process och genom att EU i vissa fall kan ersätta staten som svarande i processen. Någon motsvarande möjlighet för investerare finns inte. Dessa nyheter innebär enligt rapporten att en obalans byggs in i det föreslagna systemet, till investerarens nackdel.