Author Archives: Chamber

Intervju med ICSIDs generalsekreterare

Häromveckan intervjuades ICSIDs generalsekreterare, kanadensiska Meg Kinnear, i tyska Europe Online Magazine. ICSID är en del av Världsbanken och det institut som administrerar flest investeringstvister.

Intervjun görs mot bakgrund av TTIP-diskussionerna som vid det här laget är välbekanta för ISDS-bloggens läsare.

Kinnear poängterar i intervjun att investerare aldrig ”tjänar” pengar på ISDS utan att mekanismen används som en sista utväg när man redan gjort en förlust och söker möjligheter att ta igen den förlusten. Med tanke på att tvisterna ofta tar lång tid och innebär dyra ombud är det därför felaktigt att hävda att företag använder ISDS i spekulativa syften.

Frågan om transparens i ISDS tas också upp och Meg Kinnear menar – precis som tidigare argumenterats av oss  – att denna typ av skiljeförfarande präglas av mer och mer insyn och i många fall redan går längre än de flesta nationella domstolar i detta avseende. ICSID har själva lanserat en ny hemsida där man enkelt kan söka information om pågående mål.

Eftersom intervjun görs av en europeisk tidning tas också rädslan för en våg av framtida amerikanska mål upp. Här hänvisar Kinnear till statistik om att det faktiskt är mycket vanligare att europeiska investerare utnyttjar skyddet. Över hälften av alla kända mål har initierats av europeiska privatpersoner och bolag, vilken är en större andel än alla andra nationaliteter tillsammans, inklusive USA. Men, poängterar ICSIDs generalsekreterare, det viktigaste syftet med att stater kommer överens om investeringsskydd är att tvister – såväl i domstol som genom skiljeförfarande – förhoppningsvis kan undvikas genom att stater håller sig till överenskommelsen.

ISDS innebär inte att kommersiella risker försvinner

Det är alltid riskabelt att investera utomlands. Utöver de kommersiella risker som man alltid måste räkna in när man fattar affärsmässiga beslut så måste man som utländsk investerare också ta hänsyn till politiska risker som kan finnas i ett land man inte är van vid. Den stora skillnaden på kommersiella risker och politiska risker är att de förra ofta är möjliga att beräkna med hyfsad precision (vad kommer råvara X att kosta nästa månad?), medan de senare är svårare att förutse (kommer parti X göra revolution nästa månad?).

Denna osäkerhet är ofta ett hinder för utländska investeringar. För att erbjuda investerare någon form av förutsebarhet finns därför i huvudsak två mekanismer: försäkringsskydd och folkrättsligt skydd (inklusive ISDS).

Försäkringar mot politiska risker är väldigt vanliga. De flesta större länder har en egen organisation som säljer sådana försäkringar och under Världsbanken finns MIGA. Detta innebär att många tvister mellan investerare och värdstat aldrig hamnar i ISDS utan i stället löses inom ramen för en försäkring.

Vissa fall går ändå till ISDS. Detta innebär inte att ISDS fungerar som en ”extra försäkring”. Faktum är att många skiljedomar uttryckligen innehåller skrivningar om att det alltid är riskabelt att investera utomlands och att man inte kan gömma sig bakom investeringsskyddstraktaten. Den allmänna linjen bland skiljenämnder verkar vara att ”man måste förstå vad man ger sig inpå”. Därmed inte sagt att man ska tåla allt från sin värdstat.

Att använda den folkrättsliga vägen för att skydda sin investering mot politiska risker är i stället ett yttre skydd, som sätter en bortre gräns för vad en stat kan göra. Det innebär inte att man kan räkna med att vinna en ISDS-tvist så fort ens investering gått om intet, eftersom kommersiella risker är en inbyggd del av varje affärsverksamhet. Vissa typer av politiska risker är dock svårare att kalkylera och skydda sig emot. Därför finns både en omfattande försäkringsmarknad och ett folkrättsligt regelverk för att ge investerare en viss förutsebarhet så att de kan räkna på sin riskexponering.

Måste staten ersätta utebliven vinst?

Den typiska formuleringen i investeringstraktat när det gäller ersättningsnivåer för expropriation är att investeraren har rätt till ersättning i enlighet med ”the fair market value” av investeringen vid tidpunkten för avtalsbrotten (dvs. tidpunkten för statens felaktiga agerande). För att komma fram till hur mycket en investering är värd görs inte endast en analys av vad som hänt bakåt i tiden, utan även en uppskattning av hur en rimlig utveckling framöver ser ut för investeringen.

Slutsatserna av en sådan bedömning avgörs i stor utsträckning av bevisningen. Det är investeraren som måste bevisa (i) att det finns ett samband mellan statens agerande och den uteblivna vinsten (vilket kan vara väldigt svårt eftersom mycket kan drabba en investering som inte orsakats av statligt agerande), plus (ii) hur mycket vinst investeringen i så fall hade genererat.

Både investerare och stat radar ofta upp revisorer och andra experter för att bidra till beräkningen. Och det blir i slutändan en ren bevisfråga som skiljenämnden måste ta ställning till. Bevisbördan ligger på investeraren, och det är sällan investerare når framgång i dessa väldigt osäkra beräkningar. Hur ska man med säkerhet kunna bevisa hur livet hade fortgått om inte en specifik händelse hade inträffat? Det säger sig självt att det kan vara mycket vårt.

I vissa fall är det mindre komplicerat. Har investeraren exempelvis ett kontrakt med fem år kvar som ger en rätt till X kronor per år som staten plötsligt återkallar i strid med folkrätten, då kan skiljenämnden enklare beräkna skadeståndet. Men de flesta fall är mycket mer komplexa än så. Detta är ofta ett problem för investeraren, som ju måste bevisa sin skada, snarare än för staten.

Att säga att ISDS ”garanterar ersättning för utebliven vinst” är alltså att förställa verkligheten. När traktaten inte tydligt definierar hur ett eventuellt skadestånd ska beräknas, skulle det visserligen i teorin kunna påstås att investerararen ska få ersättning för utebliven vinst. Men den praktiska verkligheten ser helt annorlunda ut. Det är helt enkelt väldigt svårt att med framgång föra fram ett sådant krav.

Är ISDS odemokratiskt?

I den politiska diskussionen hörs ofta att ISDS skulle vara ”odemokratiskt” därför att skiljedomar ”sätter sig över” demokratiskt fattade beslut. Denna argumentation är ett cirkelresonemang.

De regler som styr relationer mellan stater kallas för folkrätt. En av de viktigaste grundprinciperna för folkrätten är suveräniteten: en stat lyder bara under sig själv. En konsekvens av suveräniteten är att en stat har möjlighet att ingå traktat med andra stater. För svensk del görs detta av regeringen eller, i vissa fall, EU-kommissionen. Man kan säga att en av de viktigaste konsekvenserna av Sveriges suveränitet är att vi själva väljer när och hur vi inskränker eller avsäger oss vår suveränitet genom att avtala med andra stater.

Tvister mellan investerare och stater grundar sig ofta på sådana mellanstatliga traktat, där stater avsagt sig delar av sin suveränitet i utbyte mot något annat. Investerare kan bara stämma stater därför att stater tillåter det och tydligt samtycker till det. Annars skulle någon sådan rätt inte existera – faktum är att i den traditionella folkrätten, innan investeringstraktatens tid, var utländska investerare i praktiken i princip rättslösa.

Folkrätten existerar parallellt och i samverkan med nationell rätt. Däremot kan man inte som stat använda sin interna lagstiftning för att undgå sina folkrättsliga åtaganden. Om man i ett traktat lovat andra stater att respektera deras investerare på vissa sätt kan man inte hävda ”men nu har vi ändrat vår lag” som ett generellt försvar. Däremot fungerar det försvaret ofta om man haft goda skäl att ändra lagen och gjort det på ett sätt som är förenligt med folkrätten.

Poängen är att folkrättsliga åtaganden kommer till på lika demokratisk väg som nationell lagstiftning och har samma demokratiska legitimitet. Ibland hamnar dessa två i konflikt med varandra och det är då ISDS kommer in, för att pröva en stats agerande mot de förpliktelser som staten åtagit sig gentemot andra stater (och deras investerare). Att hävda att denna prövning, vars utgång i praktiken antingen leder till att statens beteende anses försvarbart eller till att investeraren får skadestånd för att staten brutit mot folkrätten, är odemokratisk är alltså lite av en logisk kullerbytta. ISDS testar bara två demokratiska normers förenlighet med varandra.

Enforcing state policy

ISDS has not, to any great extent, been used by investors to challenge legislative acts of states. Nor has it been used to annul any laws passed by parliaments.

This was one of the findings in a recent study by law professors at Leiden University and University Halle:

a. Most ISDS claims did not challenge legislative acts. Instead, the claims arose from governmental contract, permit or license.

b. After analyzing all concluded ICSID decisions, the study found that 47% of the disputes were associated with ministries or agencies and 9% (14 cases) resulted from legislative acts. The remaining disputes concerned acts by, among others, local governments and state enterprises.

c. In ISDS cases brought under the North American Free Trade Agreement (NAFTA), all claims which directly challenged legislative acts have failed.

In large majority of cases, investors did not challenge for instance, policies under environmental law, health law or mining law of a country. Rather, investors have sought to enforce specific promises from governments under instruments such as a contract or a permit related to their investment activities.

A contract is a promise. If a party under a contract fails to fulfill the promise thereunder, another party who suffers damage as a result of this non-fulfillment can bring a claim to enforce the promise. The same goes when the non-performing party is a government or a state. This is an inherent element of rule of law.

Case law includes cases where governments for example have explicitly agreed in a contract with an investor that an investment activity shall be conducted in a certain location. This is a promise that investor should be able to rely on. See for example MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile, SA v. Republic of Chile.

ISDS is a mechanism to enforce policy as defined by states in its contractual or treaty undertakings. But it does not define which promise – or policy – governments should extend towards investors. This power rests entirely with the state.

Skiljeförfarande för fred

Magnus Nilsson påstår i en replik i Svd (1/12) att Handelskammaren ”tänjer på historien”.

Den som tänjer på historien är Magnus Nilsson. Var i Handelskammarens text finns det en enda referens till ”krigsförbrytartribunaler”? Inte någonstans – eftersom det inte är det vi skriver om.

Texten i vår replik förklarar grundläggande principer för internationellt skiljeförfarande. Och konstaterar att internationellt skiljeförfarande spelat en viktig roll inte minst för relationer mellan stater genom århundrandena.

Här är några exempel.

  • Rann of Kutch (1968). Gränstvist mellan Indien och Pakistan. Avgjordes fredligt genom skiljeförfarande. Ordförande i skiljenämnden var för övrigt Gunnar Lagergren, en av Sveriges främsta internationella domare.
  • Alabama Claims (1872) . Tvist mellan USA och Storbritannien. Räddade relationerna mellan de båda länderna efter att Storbritannien ingripit på olika sätt i det amerikanska inbördeskriget.
  • Yemen v. Eritrea (1996) . Gränsvisten mellan Yemen och Eritrea hade varit en öppen fråga sedan Första världskriget och kunde till slut avgöras genom ett skiljeförfarande, på uppmaning av FN:s dåvarande generalsekreterare Boutros Boutros-Ghali.
  • Iran-USA-tribunalen (1981-pågående) . Efter att relationerna mellan USA och Iran helt gått om intet genom iranska revolutionen och gisslandramat på amerikanska ambassaden i Teheran löstes tusentals tvister mellan amerikanska investerare och iranska staten genom skiljeförfarande. Även här var Gunnar Lagergren skiljedomare.

Det finns många fler exempel på internationellt skiljeförfarandes starka inneboende kraft för internationella relationer. Igen, det är en framgångssaga av stora mått och något vi borde vara stolta över, inte minst från svensk sida.

Det Magnus Nilsson missar är att de grundläggande värderingar och regler för rättssäkerhet som styr skiljeförfarande mellan stater är desamma som för skiljeförfarande mellan investerare och stater, eller helt kommersiella tvister för den delen. Det är det som är poängen.

Den föreslagna tvistelösningen i TTIP är varken ”långtgående” eller fullt av ”oklara avgränsningar”, som Magnus Nilsson skriver. Oavsett vad man tycker om oberoende tvistelösning som fenomen – och där tycker vi uppenbart olika – så kan man inte bortse från att TTIP kommer att vara den mest ambitiösa överenskommelsen hittills när det gäller att tydligt begränsa skiljenämndernas mandat. Om detta är samtliga kommentatorer, inklusive de mest kritiska, överens.

Att det förs en debatt i frågan om TTIP och ISDS är naturligtvis välkommet. Men debatten måste grunda sig på fakta.

Och att påstå att vi skriver om något som vi inte gör, för att sedan anklaga oss för att inte respektera det demokratiska samtalet, bidrar inte till en konstruktiv dialog.

Mycket liten del av utländska investeringar hamnar i skiljedomstol

Antalet traktat som skyddar internationella investeringar uppgår till tusentals. Det är därför lätt att tro att ISDS, som ingår i den övervägande majoriteten av dessa, är ett vanligt förekommande fenomen i relationen mellan investerare och stater. Siffrorna pekar dock i motsatt riktning.

På World Investment Forum i Geneve, nyligen organiserat av FN:s organ för handel och utveckling (UNCTAD), lyftes relationen mellan investeringsflöden och tvistelösning fram. Den totala summan av utländska direktinvesteringar, populärt sammanfattat på engelska som ”FDI”, uppgår till 26 biljoner dollar. Detta kan jämföras med att under de cirka 50 år som ISDS funnits i dess moderna form har 273 kända fall hittills avgjorts. Knappt hälften av dessa har gått till statens fördel och en fjärdedel förlikts. Cirka 90 fall återstår där en skiljedom avgjorts till investerarens fördel. Mycket få av dessa har upplevts som kontroversiella. Dessutom har få – kanske framförallt med undantag för sommarens stora dom mot Ryssland efter expropriationen av Yukos  - handlat om större summor, särskilt jämfört med värdet av FDI.

På mötet i Geneve framhölls också av Mexikos delegat att om man jämför de enorma vinster som ett land gör genom att attrahera utländska investeringar med de risker och kostnader det innebär att vara svarandepart i ISDS-processer så är det, på det stora hela, en väldigt bra affär för landet i fråga. Då ska man veta att Mexico varit part i många ISDS-förfaranden, men alltså ändå anser att fördelarna med att attrahera utländska investeringar väger över. Dessutom konstaterade den mexikanska delegaten att erfarenheterna från de tvister Mexiko varit inblandat i kunnat leda till bättre regleringar i värdlandet. En positiv spill-over effekt helt enkelt.

Varje år görs enormt många investeringar av såväl små och medelstora, som väldigt stora företag. Ytterst få av dessa investeringar leder till några som helst problem. Och för de investerare som får problem går det nästan alltid att hitta en lösning på informell väg mellan parterna, genom samtal eller förhandlingar. Att ta till ISDS är något som görs i undantagsfall, när inga andra alternativ kvarstår. Sett som en del i det enorma värdet av FDI är de värden som varit föremål för ISDS-domar försvinnande små.

Positive Impact of Investment Agreement and ISDS on Foreign Investment

The United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) recently released a paper on the relationship between International Investment Agreement (IIA) and Foreign Direct Investment (FDI). The research concludes the followings:

a. The majority of empirical studies found that IIA does have a positive impact on the flow of FDI.

b. IIA plays a complementary role among several factors which may boost FDI, among others economic, political and social stability as well as protection of property rights.

c. The existence of ISDS was associated with a positive impact of IIA on FDI.

The roles of IIA, however, have to be seen within the context. The report notes that since its role is complementary; it cannot substitute for the need of sound domestic policies, regulatory and institutional frameworks. IIA is not an insurance that more FDI will come, if the country’s domestic policies are not favorable and stimulating enough for foreign investors. Similarly, we may not expect that IIA can turn a weak domestic policy into a strong one.

Let’s take renewable energy as an illustration. Investment in renewable energy is of great importance since it is seen as one of the solutions to tackle climate change. Many countries have great potentials for renewable energy, but not all have favorable domestic policy to support its development. It would be hard to imagine that foreign investment will come just because of the fact that a country has an IIA in place; domestic policy is also a necessary prerequisite.

As addressed in the paper, attracting FDI is neither the prime nor the only role of IIAs. Its key role is to contribute to predictability, stability and transparency in investor relation. IIA thus ensures that for example a renewable energy investor can reasonably rely on the laws and regulations currently in place when making the investment,  and also that the investor should be able to rely on permits and contracts with government. This stability allows foreign investors to plan its investment – which in the end will boost investor’s confidence.

The fact that IIA has a positive impact on the flow of FDI opens up opportunities for governments to boost investment in a particular area, such as for example sustainable development. ISDS, in turn, safeguards the implementation of the IIA by providing an efficient enforcement mechanism for the terms of the treaty.

 

Folkrättens syn på expropriation

En av de allra viktigaste frågorna inom den internationella investeringsrätten är i vilken utsträckning en stat får beslagta egendom som ägs av utländska privata intressen. När den moderna investeringsrätten – som är en del av folkrätten – växte fram i mitten av 1900-talet var det just viljan att reglera expropriation som var den drivande orsaken.  Än i dag är expropriationsfrågan varje investeringsskyddstraktats ”själ och hjärta”.

Expropriation är tillåtet i folkrätten, såväl enligt generella regler som enligt alla traktat (inklusive Sveriges 67 bilaterala investeringsskyddsavtals, BITs). Staters generella rätt att i vissa fall beslagta privatägd egendom är alltså inte ifrågasatt. Däremot får beslagtagandet bara ske under vissa förutsättningar och det finns två typiska krav: dels måste expropriationen skett i det allmännas intresse, och dels måste ersättning ha betalats till den som äger egendomen. Här skiljer sig inte folkrätten från vad som gäller internt i de flesta länder, inklusive Sverige.

Skyddet för egendom är dessutom starkt reglerat inom ramen för olika mänskliga rättighets-instrument. Utöver vår egen regeringsform finns det viktigaste skyddet i Europakonventionen, som tolkas av Europadomstolen i Strasbourg. Domstolen har i flera kända fall gett enskildas egendom ett omfattande skydd. Även om skyddet mot expropriation inom ramen för mänskliga rättigheter därför är starkt på pappret så är det svårt att driva igenom i praktiken: exempelvis tar det inte sällan mer än tio år från skada till dom i Europadomstolen. Domstolen har dessutom begränsade möjligheter att tvinga stater att betala ersättning.

Detta är en av anledningarna till att det är genom just ISDS som skyddet mot expropriation har kommit att prövas i praktiken: tack vare ISDS har enskilda en möjlighet att få sin sak relativt snabbt prövad, på ett sätt som leder till en direkt verkställbar skiljedom.

I de flesta fall blir just frågorna om det allmänna intresset och ersättningsnivån avgörande. Det finns flera olika uppfattningar, särskilt vad gäller hur mycket stater ska betala i ersättning när de exproprierar utländskt ägd egendom. Men man kan generellt säga att det visat sig vara ganska svårt att vinna expropriationsmål. Detta beror bland annat på att investeraren verkligen måste kunna visa att investeringen har gått helt och hållet förlorad, liksom att staten inte har haft tillräckligt legitima allmänna intressen för expropriationen. Och i de fall där investerare har kunnat visa att en olaglig expropriation har ägt rum har de i princip aldrig fått det skadestånd som de begärt, utan lägre belopp.

Replik till Jonas Sjöstedt: högst rimligt att Vattenfall stämmer Tyskland

Jonas Sjöstedt skriver på dagens SvD Brännpunkt om det pågående målet mellan Vattenfall och tyska staten. I texten väljer Sjöstedt att bortse från flertalet etablerade principer i den internationella rätten.

Tyskland har mycket riktigt på demokratisk väg beslutat att avskaffa kärnkraften. Men Tyskland har på lika demokratisk väg undertecknat Energistadgan, en multilateral överenskommelse mellan 52 länder om att trygga investeringar inom energisektorn. Såväl kärnkraftsreformen som ratificeringen av Energistadgan har antagits på demokratiskt väg av valda representanter för det tyska folket. Vi har alltså två motstående åtaganden från Tysklands sida: ett snabbt avskaffande av kärnkraften och en garanti för att utländska investerare i den tyska energisektorn ska vara tryggade mot överraskande förändringar. Hur ska denna konflikt lösas?

Det är en väletablerad princip inom folkrätten att stater inte kan hänvisa till sina interna regler för att undkomma folkrättsliga åtaganden. Sverige kan exempelvis inte i en process baserad på Europakonventionen hävda att vi nu har ändrat vår egen lagstiftning på ett sätt som gör att vi inte är bundna av vissa regler om mänskliga rättigheter. På samma sätt kan inte Tyskland helt undkomma sina åtaganden i Energistadgan med hänvisning till att de ändrat sin egen lagstiftning.

Detta är grundläggande. Om stater kunde undkomma internationella åtaganden närhelst de ville skulle mellanstatligt samarbete över huvud taget inte fungera.

Vi ger oss inte in i diskussion huruvida Vattenfalls talan är riktig eller inte. Poängen är att kravet måste prövas gentemot Tysklands folkrättsliga åtaganden och den prövningen kan inte ske av Tyskland, vars position så klart är färgad, eller för den delen av Vänsterpartiet. Frågan prövas i stället av en oberoende domstol, som i det här fallet består av en skiljenämnd med två professorer och en före detta domare från Iran-USA-tribunalen i Haag.

Nämnden kan inte, som Sjöstedt skriver, ”överpröva” Tysklands lagstiftning. Statens makt att kunna ändra lagstiftning är också det en grundläggande princip inom folkrätten. Däremot kan staten behöva stå för vissa konsekvenser av sin förändrade lagstiftning. En av dessa är att det i vissa fall kan bli aktuellt med skadestånd till den som förlitat sig på den gamla lagstiftningen och till exempel gjort betydande investeringar som går om intet.

Man kan jämföra med ett vanligt kommersiellt avtal: X och Y skriver under ett kontrakt. X river sedan upp kontraktet och hänvisar till skäl som enligt X ger hen rätt att frångå avtalet. Dessa skäl kan visa sig vara riktiga eller felaktiga när frågan senare prövas i domstol. Men få skulle tycka att det var orimligt att utgångspunkten skall vara att ingångna avtal skall respekteras.

Det är denna fråga som nu prövas av nämnden: står Tysklands folkrättsliga åtaganden i strid med dess förändrade syn på kärnkraft? Man kan tycka vad man vill om själva sakfrågan men att saken över huvud taget prövas borde inte vara särskilt kontroversiellt.