Category Archives: Uncategorized

Kan USA:s tillbakadragande från Paris-avtalet leda till ISDS-mål?

4USA:s president Donald Trump har aviserat att landet kommer att dra sig tillbaka från det globala klimatavtal som slöts i Paris 2015. Även om det är oklart exakt vad ett sådant tillbakadragande innebär så hävdar vissa jurister nu att beslutet skulle kunna leda till att USA stäms i internationellt skiljeförfarande (se bland annat denna artikel på Global Arbitration Review).

USA har ett stort antal investeringsskyddsavtal med andra stater, och det finns många investerare i landet bland annat inom förnyelsebar energi som är skyddade av dessa avtal. Om USA genomför reformer som förändrar det regelverk som gällde innan Trumps besked så kan den amerikanska staten komma att bli föremål för ett ISDS-förfarande. När investeringar baseras på statliga åtaganden som drastiskt ändras eller återkallas – och dessa ändringar inte går att försvara utifrån allmänna intressen – kan staten bli betalningsskyldig. Om USA nu exempelvis följer upp sitt tillbakadragande med att också ändra sitt interna regelverk, såsom de incitamentsprogram som finns för att investera i förnyelsebar energi, så kan detta bli föremål för ISDS.

En parallell som ligger nära till hands är Italien och Spanien, som lockade långsiktiga utländska investerare i framförallt solenergi genom diverse fördelaktiga program, som sedan drogs tillbaka när staterna hamnade i ekonomiska svårigheter. Många av dessa investerare har nu vänt sig till ISDS för att få sin sak prövad, med varierad framgång.

Vi har skrivit i flera olika sammanhang om möjligheten att utnyttja skiljeförfarande för att verkställa/implementera nödvändiga åtaganden inom hållbar utveckling, bland annat i samband med den konferens på temat som förra året hölls i Stockholm.

Ny studie utvärderar EU-kommissionens förslag

jeff-sheldon-small

En ny studie, som snart publiceras i en akademisk tidskrift men nu finns tillgänglig som utkast via det fria forskningsnätverket SSRN här, analyserar den överklagande-mekanism som EU-kommissionen avser att införa i EU:s framtida investeringsskyddsavtal. Studiens slutsats är att den nya EU-modellen, som hittills inkorporerats i avtalen med Kanada och Vietnam, inte är förenligt med ICSID-konventionen, bland annat för att en överklagande-mekanism skulle innebära en otillåten ändring av ICSID-konventionen. Därför kan inte ICSID användas problemfritt i tvister under den föreslagna modellen, vilket leder till en mängd praktiska problem, bland annat att skiljedomarna inte kan verkställas enligt ICSID-konventionen.

Vi har tidigare skrivit om förslaget mer generellt, bland annat kort i samband med att det först presenterades och när amerikanska advokatsamfundet publicerade sin rapport. Den nya studien, som är författad av Jansen Calamita från National University of Singapore, undersöker inte den föreslagna “Investment Court System” på ett generellt vis utan analyserar istället vissa aspekter av förslaget utifrån gällande rätt.

Den nya studien är inte ett inlägg i policydebatten – och svarar alltså inte på frågan om EU-kommissionens förslag är en bra idé. Grundfrågan är istället om den föreslagna överklagande-mekanismen är förenlig med det existerande nätverket av internationella regler. Dessa består framförallt av två olika konventioner. New York-konventionen reglerar verkställighet av ”vanliga” internationella skiljedomar men är ofta tillämplig även på ISDS-domar. ICSID-konventionen, å andra sidan, är en specialkonvention som ratificerades 1965 och reglerar ISDS specifikt.

Även om studien menar att EU-förslaget inte är förenligt med ICSID-konventionen så argumenterar den också för att förslaget skall anses utgöra “skiljeförfarande” enligt New York-konventionen, vilket innebär att skiljedomarna sannolikt kan verkställas enligt denna konvention.

Artikeln föreslår att ett sätt att komma runt vissa av problemen (speciellt frågan om överklagande-mekanismen) är att göra som med UNCITRAL:s transparensregler: skapa en separat konvention där alla länder som vill vara med kan välja att ansluta sig.

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Praktisk guide: information om ISDS

Books close up are on the tableDet kan vara svårt att få en överblick över vad som händer i ISDS-världen. Området är internationellt och saknar en central plats för information. Dessutom publiceras ständigt nya skiljedomar och stater fortsätter att sluta nya investeringsskyddsavtal. Nedan bjuder vi på en praktisk guide till informationssökning om ISDS:

 

Gratistjänster

italaw

Här publiceras skiljedomar och andra dokument från ISDS-tvister. Sidan sköts av forskare vid University of Victoria i Kanada. Om man googlar på en viss tvist är det ofta italaw som kommer upp först, vilket tyder på att det är en tjänst som används mycket. Forskarna samarbetar med IAReporter (se nedan), som gräver fram information som sedan görs allmänt tillgänglig på italaw.

 

UNCTAD

FN:s konferens för handel och utveckling ansvarar för användarvänliga sökfunktioner om både skiljedomar och avtal som innehåller ISDS.

 

PluriCourts Investment Treaty Arbitration Database (PITAD)

Denna databas är under uppbyggnad på Oslo Universitet och är tillgänglig för den som kontaktar de ansvariga. Forskarna som ligger bakom projektet tar ett unikt empiriskt grepp och använder sofistikerad kodning för att klassificera de hundratals kända skiljedomar som finns.

 

ICSID och PCA

ICSID publicerar automatiskt den mesta informationen om tvister (så länge inte parterna aktivt motsätter sig det) och PCA publicerar information med parternas samtycke. Båda instituten har sökbara databaser.

 

Betaltjänster

Investment Arbitration Reporter

Denna sajt arbetar dels grävande med att publicera nyheter och information, dels med analysarbete för den som vill ha en kvalitetssäkrad snabbanalys. Sajten är till stor del bakom en betalvägg men brukar vara flexibel med gratisprov och rabatter. Det original-material som IAReporter gräver fram hamnar så småningom på italaw (se ovan).

 

Global Arbitration Review

Denna bransch-publikation är kanske i första hand till för ”insiders” men publicerar ofta intressanta intervjuer och sammanfattningar för den som är intresserad av att lära sig mer om det praktiska ISDS-arbetet.

 

Investeringar i hållbar utveckling

 

kenya

The World Investment Forum hölls mellan 17-21 juli i Nairobi, denna gång med investeringar i hållbar utveckling som tema. I år attraherade forumet, som arrangeras av FN:s konferens för handel och utveckling (UNCTAD), över 6,000 personer. Bland deltagarna fans statschefer, regeringstjänstemän, internationella organisationer, forskare och representanter för civilsamhället.

FN:s generalsekreterare Ban Ki-Moon öppnade konferensen med ett viktigt budskap:

“Nedkylningen av global handel och bristen på produktiva investeringar har ytterligare ökat klyftan mellan de som tjänar på globalisering och de som fortsätter att känna sig kvarglömda”

Ett av mötets fokus var hur det stora investeringsunderskottet i utvecklingsläneder bör åtgärdas. Enligt uppskattningar saknas cirka 2,5 miljarder dollar varje år. Företag på plats i Nairobi menade att bristande regelverk hämmar investeringar; exempelvis är det vanligt i många länder att det politiska ramverket ändras efter varje val. Det påstods också att reglerna inte hänger med den mycket snabba teknologiska utvecklingen.

Konferensen behandlade också investeringsfrågor som går bortom rent ekonomiska aspekter, såsom exempelvis genusfrågor och kunskapsklyftan. Flera regeringar vittnade om att det fortfarande är svårare för kvinnliga entrepenörer att få lån, vilket hämmar kvinnors deltagande i den globala handeln. Å andra sidan pekade bolag på att det ibland är svårt att hitta talanger eftersom utbildningssystemet på många hall är undermåligt.

En annan del av konferensen var ett seminarium om reformarbetet med internationella investeringsskyddsavtal. Regeringsrepresentanter diskuterade flera olika idéer om hur dessa avtal bäst kan förändras, bland annat genom att göra det materiella investeringsskyddet mer specifikt, tillgodose att företags samhällsansvar skrivs in i nya avtal och att göra ISDS mer tillgänglig för små och medelstora företag.

SCC var inbjudna att delta i diskussionerna och vårt skrifliga bidrag kan läsas här.

ISDS i Fredspalatset

PeacePalaceFinalDet filippinsk-amerikanska kriget inleddes år 1899. Samma år avslutades det spansk-amerikanska kriget. Men 1899 är också året för den första internationella fredskonferensen i Haag, vilket markerar en viktig milstolpe för internationella skiljeförfaranden.

Konferensen i Haag initierades av den sista ryska tsaren Nikolaj II, och hade till syfte att säkerställa en hållbar fred och begränsa militär upprustning. Ett av de konkreta förslag som framfördes var att etablera en institution som skulle underlätta att lösa konflikter med hjälp av skiljeförfarande i stället för genom krig.

Ett konkret resultat av konferensen var ett antal konventioner, Haagkonventionerna, vilka lade grunden för den Permanenta skiljedomstolen (ofta förkortat PCA, för Permanent Court of Arbitration), som än i dag huserar i Fredspalatset i Haag.

Sedan dess har PCA – som namnet till trots inte är en domstol utan en institution som administrerar olika skiljeförfaranden – administrerat många kända tvister mellan stater. I exempelvis Grisbådarna-målet löstes en gränstvist mellan Sverige och Norge. Ett annat uppmärksammat mål rörde en våldsam konflikt mellan Eritrea och Etiopien, där de två länderna kom överens om att låta en skiljenämnd vid PCA fastslå en gräns mellan staterna och avgöra deras folkrättsliga ansvar med anledning av de våldsamheter som präglat konflikten.

I modern tid gör PCA och internationella skiljeförfaranden mer än att upprätthålla fred. Ett annat sätt att bidra till ”rule of law” är att administrera ISDS-tvister, vilket PCA gör i stor utsträckning, vilket bidrar till att främja ekonomisk utveckling och internationell handel.

Ett stort sådant PCA-mål är Chemtura v. Kanada, där en amerikansk investerare sökte ersättning för att Kanada förbjudit en typ av insektsmedel som det amerikanska bolaget tillverkade i landet. Skiljenämnden gjorde där bedömningen att förbudet motiverats av ett legitimt intresse (folkhälsa) och avfärdade därför stämningen i sin helhet. PCA administrerar också ett annat mål, där en kanadensisk investerare stämt Barbados, bland annat på den grunden att staten inte implementerat miljörättsliga regler i tillräckligt stor utsträckning och på ett sätt som bryter mot internationella miljörättsliga överenskommelser. Enligt investeraren har statens underlåtande skadat ett naturreservat som ägs och sköts av det kanadensiska bolaget. Detta mål har ännu inte avgjorts men är ett exempel på frågor som dyker upp i ISDS-tvister.

Lång tid efter Haag-konferensen är internationella skiljeförfaranden fortfarande i allra högsta grad relevanta för att upprätthålla rättssäkerhet och lösa internationella tvister. Detta är värdefullt och något som bör bevaras, inte undergrävas.

Hur investeringsskydd påverkar Sveriges ”rätt att reglera”

Green paragraph between black paragraphsEn rapport från Kommerskollegium utreder hur investeringsskyddet i handelsavtal påverkar Sveriges ”rätt att reglera”. Rapporten förklarar först att begreppet i sig är missvisande, då ett investeringsskyddsavtal aldrig innebär att staten avsäger sig rätten att lagstifta eller reglera. I sammanhanget handlar ”rätten att reglera” istället om i vilken utsträckning staten ska kunna stifta lag och fatta beslut utan att riskera att begå avtalsbrott och behöva betala skadestånd.

Med utgångspunkt från det färdigförhandlade avtalet mellan EU och Kanada (CETA), analyserar rapporten två artiklar som ofta förekommer i investeringstvister, och som också har störst potentiell påverkan på statens ”rätt att reglera”. Dessa två artiklar rör (1) rättvis och skälig behandling av investerare och (2) skydd mot expropriation utan ersättning.

Artikeln ”rättvis och skälig behandling” skyddar investerare mot, bland annat, uppenbart godtycklig behandling, att en domstol vägrar pröva talan eller medvetet tillämpar lagen felaktigt, och riktad och uppenbar diskriminering. Artikeln tolkas ofta att även skydda investerarens ”berättigade förväntningar” (”legitimate expectations”). Sådana förväntningar kan baseras på de lagar, regler och statliga åtaganden som attraherade investeringen. Enligt Kommerskollegium omfattas detta skydd redan av svensk rätt och grundlag, och artikeln om ”rättvis och skälig behandling” i ett investeringsskyddsavtal påverkar därmed inte Sveriges ”rätt att reglera”.

Artikeln ”skydd mot expropriation utan ersättning” innebär att staten inte, utan att ersätta investeraren, kan nationalisera privat egendom (direkt expropriation), eller genom lagstiftning eller på annat sätt göra så att investeraren förlorar kontrollen över investeringen eller göra investeringen värdelös (indirekt expropriation). Skyddet mot direkt expropriation som finns i de flesta investeringsavtal är i stort sett överensstämmande med svensk rätt, medan skyddet mot indirekt expropriation sträcker sig något längre än svensk rätt. Enligt Kommerskollegium har artikeln om expropriation sannolikt en svag påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Rapporten drar slutsatsen att det skydd som de två investeringsskyddsavtalsartiklarna ger utländska investerare i Sverige i stort sett redan täcks av svensk rätt. Därmed har de en mycket liten påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Exempel på ISDS-tvist Nr. 9: Parkerings mot Litauen

COLOURBOX3540897

Vårt nionde mål är baserad på ett investeringsskyddsavtal mellan Norge och Litauen. Som vanligt är sammanfattningen baserad på fakta såsom den kommit fram i domen. Hela domen kan läsas har.

Det norska bolaget Parkerings-Compagniet (“Parkerings”) hade i slutet av nittiotalet vunnit en budgivning som gav bolaget, genom ett litauiskt dotterbolag, rätten att utveckla och sköta ett modernt parkeringssystem i Litauens huvudstad Vilnius. Budgivningen hade initierats av stadens myndigheter, som genomförde flera moderniseringsprojekt när Litauen öppnades upp efter murens fall. Utöver att bygga flera moderna parkeringshus fick det norska bolaget också den exklusiva rätten att driva in parkeringsböter.

Stadens myndigheter godkände kontraktet men landets justitiedepartement ansåg att det var olagligt att privatisera denna typ av verksamhet. Det litauiska parlamentet antog också flera lagar som påverkade kontraktet. Dessutom var opinionen kritisk till att ett utländskt bolag skulle bygga parkeringsgarage i Vilnius gamla stad.

De politiska problemen ledde till flera mindre tvister mellan det norska bolaget och myndigheterna, bland annat om de olika tillstånd som krävdes för att parkeringsgaragen skulle byggas. Ett av garagen byggdes aldrig och till slut återkallade Vilnius myndigheter hela kontraktet.

Parkerings, som förlorade mycket pengar på hela projektet, stämde Litauen under den norsk-litauiska investeringsskyddsavtalet och hävdade att landet brutit mot flera av dess bestämmelser, bland annat den om skälig och rättvis behandling av investerare.

I domen avslogs samtliga Parkerings yrkanden. Nämnden poängterade bland annat att Parkerings fick räkna med att det politiska klimatet i känsliga branscher kan komma att förändras, särskilt om man investerar i länder som genomgår stora politiska förändringar. Parkerings kunde alltså inte räkna med att det politiska läget alltid skulle vara samma som när de valde att göra sin investering.Skiljenämnden poängterade också att projektets placering i en historiskt och arkeologiskt intressant del av Vilnius rättfärdigade att det avbröts. Parkerings hade kunnat föreslå alternativa placeringar i andra delar av staden.

Skydd av investeringar sett ur ett historiskt perspektiv

COLOURBOX1898723  Den internationella investeringsrätten skapas av stater, som genom sina överenskommelser sätter ramarna för rättsområdet. Följaktligen kan ramarna ändras när stater sluter nya avtal.  Det går att se en del mönster genom att blicka bakåt på utvecklingen av bilaterala investeringsskyddstraktat (BITs). Den “första generationen” av BITs förhandlades fram på 1960-talet och var i stor utsträckning en reaktion på att den allmänna folkrätten gav utländska investerare ett oklart skydd för sina investeringar. I praktiken fanns inga möjligheter att hålla stater ansvariga. De första investeringsskyddsavtalen slöts dessa mellan å ena sidan ett industrialiserat land och å andra sidan ett utvecklingsland. Det var inte ovanligt att ett nyligen avkoloniserat land ville attrahera sina första utländska investeringar, samtidigt som de mer etablerade länderna ville ha vissa skyddsgarantier för sina medborgare. Tyskland var det första landet att sluta ett sådant avtal, med Pakistan 1959, och Sveriges första BIT är från 1965. Denna första generationen av BITs präglas generellt av ganska kortfattade texter och de olika avtalen påminner mycket om varandra. Ett fåtal nyckelbestämmelser var i fokus, bland annat skyddet mot expropriation. Den “andra generationens” BIT – dit en stor del av de nu gällande hör – började slutas under 1990-talet, i kölvattnet på kalla krigets slut. En stor mängd nya stater uppstod efter Sovjets kollaps och dessa länder ville, precis som de nya staterna på 1960- och 1970-talen, få tillgång till världsmarknaden. De här senare avtalen är något mer utförliga än de allra första och innehåller också regelmässigt bestämmelser om skiljeförfarande i tvister mellan investerare och stater. Det senaste decenniet har vi sett en tredje våg i BIT-utvecklingen. Många länder har utformat “modell-avtal” som är mycket mer detaljerade än tidigare generationers avtal; det mest kända exemplet är USA:s väldigt mycket omfattande modellavtal. Till denna generation kan man också räkna de avtal som nu förhandlas av EU – exempelvis CETA och TTIP – som båda är mer detaljerade och även kan  beskrivas som mer balanserade än tidigare generationers BIT. De traktat vi nu ser på förhandlingsbordet är i stor utsträckning ett resultat av erfarenheterna från den praktiska tillämpningen av tidigare generationers investeringsskyddsavtal. Att avtalen blir allt bättre utformade är en naturlig utveckling.

Skiljemännen del 2: vilka är de?

I denna andra bloggpost kommer vi att ta upp vilka det är som utses som skiljemän i ISDS.

Många investeringstvister rör stora, politiskt känsliga och komplexa mål om stora summor där flera olika rättssystem är inblandade. Parterna är därför ofta noggranna med att välja någon som utöver att vara opartisk och oberoende också har etablerad specialistkunskap om både nationell och internationell juridik samt god kännedom om den specifika bransch som tvisten berör. Dessutom måste man som vi beskrev i ett tidigare inlägg vara säker på att man utser någon vars integritet och oberoende den andra parten inte kan ha synpunkter på. Det är därför viktigt för parterna att utse en lämplig kandidat.

En stor skillnad mellan kommersiella skiljeförfaranden och ISDS är att det senare präglas av större transparens. Det gör det ibland enklare att göra research inför valet av skiljeman. Som vi beskriver i ett tidigare inlägg är dock långt ifrån alla investeringstvister av en sådan omfattande natur att det är nödvändigt att lägga ner tid och pengar på att utse sin skiljeman. I dessa mindre komplicerade tvister, som inte sällan är initierade av enskilda personer, brukar skiljenämnden bara bestå av en person, som då utses av det institutet som administrerar processen.

Så vem är det som utses? Först och främst är det inte ovanligat att ingen av de tre skiljemännen har samma nationalitet som någon av parterna. De partsutsedda skiljemännen kan vara alla möjliga typer av erfarna jurister: domare, akademiker, advokater, bolagsjurister. Ordföranden är oftast, men inte alltid, en professor eller domare eller någon som gått i pension från sin ”vanliga” karriär.

I en studie av alla ICSID-tvister fram till februari 2014 fann forskaren Sergio Puig att 87 nationaliteter var representerade bland skiljemännen. Vissa nationaliteter är vanligare och de allra vanligaste är de länder som är inblandade i internationell handel och har lång erfarenhet av skiljeförfarande: USA, Schweiz och Storbritannien ligger alla högt upp, exempelvis.

Även på SCC görs ett omfattande arbete för att utse de personer som sitter i skiljenämnder. Institutet arbetar aktivt för att bredda poolen av potentiella skiljemän. Det institut som utser ordförande i en skiljenämnd har en viktig plikt gentemot parterna.

Om man tittar på förändringstendenserna så blir det fler och fler kvinnor som utnämns som skiljemän (det svenska ordet ”skiljeman” är förresten mindre könsneutralt än engelskans ”arbitrator”). I det sammanhanget kan det vara värt att påpeka att de två mest flitigt anlitade ISDS-skiljemännen i själva verket är just kvinnor: franska Brigitte Stern och schweiziska Gabrielle Kaufmann-Kohler.