Category Archives: Uncategorized

Exempel på ISDS-tvist. Nr 1

Detta inlägg är det första av en serie där vi på ISDS-bloggen försöker konkretisera vad investeringstvister handlar om. De principiella frågorna blir ibland abstrakta och därför kommer vi i en serie av blogginlägg att exemplifiera vad en ISDS-process kan handla om i praktiken.

Först ut är målet mellan Wena Hotels och Egypten, som år 2000 ledde till en skiljedom (som kan läsas här). Beskrivningen av tvisten är hämtat direkt från innehållet i domen.

Tvisten rörde två långsiktiga kontrakt mellan det brittiska bolaget Wena Hotels Limited (”Wena”) och det statligt ägda egyptiska bolaget Egyptian Hotels Company (”EHC”). Wena fick genom kontrakten rätt att hyra, sköta och förestå två hotell i Egypten. Strax efter att kontrakten skrevs under visade det sig enligt Wena att hotellens standard var mycket lägre än vad som lovats i överenskommelsen med EHC. Därför lät Wena bli att betala del av hyran, vilket man hade rätt till under kontrakten. EHC hotade då med att återta hotellen, med våld om så skulle krävas. Wena vände sig till det egyptiska turistministeriet för att få hjälp men utan framgång.

En natt stormades hotellen, enligt vittnen av ett hundratal EHC-anställda som också hotade och attackerade hotellens anställda och gäster och körde ut Wenas anställda, som inte släpptes tillbaka in igen. En egyptisk åklagare fann att detta övertagande av hotellen – som pågick i över ett år – var olagligt och beordrade att hotellen skulle återlämnas till Wenas kontroll, vilket skedde men då i ännu sämre skick än innan. Utöver vandalisering hade hotellen bestulits på det mesta av sina möbler och andra tillbehör.

Wena initierade då en ICSID-process och hävdade att Egypten brutit mot den brittisk-egyptiska bestämmelserna om investeringsskydd i investeringsskyddsavtalet mellan Storbritannien och Egypten. Wena vann målet eftersom skiljenämnden ansåg det bevisat att de egyptiska myndigheterna varit medvetna om EHC:s planer på att med våld överta hotellen. Att myndigheterna under dessa omständigheter underlät att ingripa utgjorde ett brott mot bestämmelserna om investeringsskydd, enligt skiljenämnden. . Inte heller under själva övertagandet fick Wena någon assistans av egyptiska myndigheter för att återfå kontrollen av hotellen.

Skiljenämnden ansåg också att övertagandet utgjorde en olaglig expropriation, eftersom EHC ockuperade hotellen i över ett år och återlämnade dem i ett skick där de förlorat en stor del av sitt värde. Eftersom skiljenämnden inte ansåg att Wena kompenserats för dessa förluster dömdes Egypten att betala skadestånd för den olagliga expropriationen

Skiljeförfarande i samverkan med domstol

Skiljeförfarande och vanliga domstolar fungerar i allra högsta grad i samverkan med varandra. Detta beror på att skiljeförfarande, som ju är en privat tvistelösningsform, är beroende av allmän domstol för att fungera i praktiken. Detta gäller såväl ISDS som skiljeförfaranden mellan två affärspartners. Det är upp till varje land att själv reglera ramarna för skiljeförfarande på ens territorium, något som i Sverige görs i lagen om skiljeförfarande.

Huvuddragen i denna reglering ser i princip likadan ut i de flesta välfungerande rättssystem, bland annat tack vare en modellag utarbetad av FN som många länder inkluderat i sin egen lagstiftning.

Till de grundläggande principerna hör att det är allmän domstol som har sista ordet i frågan om en skiljenämnds behörighet.

En skiljedom som tillkommit på ett inkorrekt sätt kan angripas på processuella grunder genom att den missnöjda parten vänder sig till domstol i det land där skiljeförfarandet ägt rum. På så sätt fungerar domstol som en yttre kontrollfunktion för processen.

När man väl fått en skiljedom måste man använda sig av statliga organ för att driva in den. Även här fungerar Kronofogdemyndigheten (om i Sverige) eller allmän domstol som en kontrollfunktion. För att verkställa en skiljedom i ett annat land används reglerna i den så kallade New York konventionen. Även New York konventionen innehåller regler för att säkerställa grundläggande rättssäkerhet under själva förfarandet.

Ett specialfall när det kommer till skiljeförfarandets beroende av domstolar är ICSID-processer. ICSID, som är ett Världsbanks-organ, skapades för att försöka minimera domstols ingripande i politiskt känsliga skiljeförfaranden. Därför har staterna i stället etablerat kontrollmekanismer inom ramen för ICSID-regelverket som rör skiljenämndens behörighet och hur eventuella processuella fel ska hanteras.

Den allra viktigaste frågan för parter i skiljeförfaranden – ”Hur ser jag till att få betalt enligt domen?” – är dock densamma för ICSID-processer som för andra skiljeförfaranden. För att verkligen få rätt även i praktiken kan det krävas att den vinnande parten vänder sig till nationella myndigheter för att få sin dom verkställd. Därför är skiljeförfarande till syvende och sist alltid beroende av nationella domstolar för att fungera.

ISDS innebär inte att kommersiella risker försvinner

Det är alltid riskabelt att investera utomlands. Utöver de kommersiella risker som man alltid måste räkna in när man fattar affärsmässiga beslut så måste man som utländsk investerare också ta hänsyn till politiska risker som kan finnas i ett land man inte är van vid. Den stora skillnaden på kommersiella risker och politiska risker är att de förra ofta är möjliga att beräkna med hyfsad precision (vad kommer råvara X att kosta nästa månad?), medan de senare är svårare att förutse (kommer parti X göra revolution nästa månad?).

Denna osäkerhet är ofta ett hinder för utländska investeringar. För att erbjuda investerare någon form av förutsebarhet finns därför i huvudsak två mekanismer: försäkringsskydd och folkrättsligt skydd (inklusive ISDS).

Försäkringar mot politiska risker är väldigt vanliga. De flesta större länder har en egen organisation som säljer sådana försäkringar och under Världsbanken finns MIGA. Detta innebär att många tvister mellan investerare och värdstat aldrig hamnar i ISDS utan i stället löses inom ramen för en försäkring.

Vissa fall går ändå till ISDS. Detta innebär inte att ISDS fungerar som en ”extra försäkring”. Faktum är att många skiljedomar uttryckligen innehåller skrivningar om att det alltid är riskabelt att investera utomlands och att man inte kan gömma sig bakom investeringsskyddstraktaten. Den allmänna linjen bland skiljenämnder verkar vara att ”man måste förstå vad man ger sig inpå”. Därmed inte sagt att man ska tåla allt från sin värdstat.

Att använda den folkrättsliga vägen för att skydda sin investering mot politiska risker är i stället ett yttre skydd, som sätter en bortre gräns för vad en stat kan göra. Det innebär inte att man kan räkna med att vinna en ISDS-tvist så fort ens investering gått om intet, eftersom kommersiella risker är en inbyggd del av varje affärsverksamhet. Vissa typer av politiska risker är dock svårare att kalkylera och skydda sig emot. Därför finns både en omfattande försäkringsmarknad och ett folkrättsligt regelverk för att ge investerare en viss förutsebarhet så att de kan räkna på sin riskexponering.

Måste staten ersätta utebliven vinst?

Den typiska formuleringen i investeringstraktat när det gäller ersättningsnivåer för expropriation är att investeraren har rätt till ersättning i enlighet med ”the fair market value” av investeringen vid tidpunkten för avtalsbrotten (dvs. tidpunkten för statens felaktiga agerande). För att komma fram till hur mycket en investering är värd görs inte endast en analys av vad som hänt bakåt i tiden, utan även en uppskattning av hur en rimlig utveckling framöver ser ut för investeringen.

Slutsatserna av en sådan bedömning avgörs i stor utsträckning av bevisningen. Det är investeraren som måste bevisa (i) att det finns ett samband mellan statens agerande och den uteblivna vinsten (vilket kan vara väldigt svårt eftersom mycket kan drabba en investering som inte orsakats av statligt agerande), plus (ii) hur mycket vinst investeringen i så fall hade genererat.

Både investerare och stat radar ofta upp revisorer och andra experter för att bidra till beräkningen. Och det blir i slutändan en ren bevisfråga som skiljenämnden måste ta ställning till. Bevisbördan ligger på investeraren, och det är sällan investerare når framgång i dessa väldigt osäkra beräkningar. Hur ska man med säkerhet kunna bevisa hur livet hade fortgått om inte en specifik händelse hade inträffat? Det säger sig självt att det kan vara mycket vårt.

I vissa fall är det mindre komplicerat. Har investeraren exempelvis ett kontrakt med fem år kvar som ger en rätt till X kronor per år som staten plötsligt återkallar i strid med folkrätten, då kan skiljenämnden enklare beräkna skadeståndet. Men de flesta fall är mycket mer komplexa än så. Detta är ofta ett problem för investeraren, som ju måste bevisa sin skada, snarare än för staten.

Att säga att ISDS ”garanterar ersättning för utebliven vinst” är alltså att förställa verkligheten. När traktaten inte tydligt definierar hur ett eventuellt skadestånd ska beräknas, skulle det visserligen i teorin kunna påstås att investerararen ska få ersättning för utebliven vinst. Men den praktiska verkligheten ser helt annorlunda ut. Det är helt enkelt väldigt svårt att med framgång föra fram ett sådant krav.

Mycket liten del av utländska investeringar hamnar i skiljedomstol

Antalet traktat som skyddar internationella investeringar uppgår till tusentals. Det är därför lätt att tro att ISDS, som ingår i den övervägande majoriteten av dessa, är ett vanligt förekommande fenomen i relationen mellan investerare och stater. Siffrorna pekar dock i motsatt riktning.

På World Investment Forum i Geneve, nyligen organiserat av FN:s organ för handel och utveckling (UNCTAD), lyftes relationen mellan investeringsflöden och tvistelösning fram. Den totala summan av utländska direktinvesteringar, populärt sammanfattat på engelska som ”FDI”, uppgår till 26 biljoner dollar. Detta kan jämföras med att under de cirka 50 år som ISDS funnits i dess moderna form har 273 kända fall hittills avgjorts. Knappt hälften av dessa har gått till statens fördel och en fjärdedel förlikts. Cirka 90 fall återstår där en skiljedom avgjorts till investerarens fördel. Mycket få av dessa har upplevts som kontroversiella. Dessutom har få – kanske framförallt med undantag för sommarens stora dom mot Ryssland efter expropriationen av Yukos  - handlat om större summor, särskilt jämfört med värdet av FDI.

På mötet i Geneve framhölls också av Mexikos delegat att om man jämför de enorma vinster som ett land gör genom att attrahera utländska investeringar med de risker och kostnader det innebär att vara svarandepart i ISDS-processer så är det, på det stora hela, en väldigt bra affär för landet i fråga. Då ska man veta att Mexico varit part i många ISDS-förfaranden, men alltså ändå anser att fördelarna med att attrahera utländska investeringar väger över. Dessutom konstaterade den mexikanska delegaten att erfarenheterna från de tvister Mexiko varit inblandat i kunnat leda till bättre regleringar i värdlandet. En positiv spill-over effekt helt enkelt.

Varje år görs enormt många investeringar av såväl små och medelstora, som väldigt stora företag. Ytterst få av dessa investeringar leder till några som helst problem. Och för de investerare som får problem går det nästan alltid att hitta en lösning på informell väg mellan parterna, genom samtal eller förhandlingar. Att ta till ISDS är något som görs i undantagsfall, när inga andra alternativ kvarstår. Sett som en del i det enorma värdet av FDI är de värden som varit föremål för ISDS-domar försvinnande små.

Positive Impact of Investment Agreement and ISDS on Foreign Investment

The United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) recently released a paper on the relationship between International Investment Agreement (IIA) and Foreign Direct Investment (FDI). The research concludes the followings:

a. The majority of empirical studies found that IIA does have a positive impact on the flow of FDI.

b. IIA plays a complementary role among several factors which may boost FDI, among others economic, political and social stability as well as protection of property rights.

c. The existence of ISDS was associated with a positive impact of IIA on FDI.

The roles of IIA, however, have to be seen within the context. The report notes that since its role is complementary; it cannot substitute for the need of sound domestic policies, regulatory and institutional frameworks. IIA is not an insurance that more FDI will come, if the country’s domestic policies are not favorable and stimulating enough for foreign investors. Similarly, we may not expect that IIA can turn a weak domestic policy into a strong one.

Let’s take renewable energy as an illustration. Investment in renewable energy is of great importance since it is seen as one of the solutions to tackle climate change. Many countries have great potentials for renewable energy, but not all have favorable domestic policy to support its development. It would be hard to imagine that foreign investment will come just because of the fact that a country has an IIA in place; domestic policy is also a necessary prerequisite.

As addressed in the paper, attracting FDI is neither the prime nor the only role of IIAs. Its key role is to contribute to predictability, stability and transparency in investor relation. IIA thus ensures that for example a renewable energy investor can reasonably rely on the laws and regulations currently in place when making the investment,  and also that the investor should be able to rely on permits and contracts with government. This stability allows foreign investors to plan its investment – which in the end will boost investor’s confidence.

The fact that IIA has a positive impact on the flow of FDI opens up opportunities for governments to boost investment in a particular area, such as for example sustainable development. ISDS, in turn, safeguards the implementation of the IIA by providing an efficient enforcement mechanism for the terms of the treaty.

 

Folkrättens syn på expropriation

En av de allra viktigaste frågorna inom den internationella investeringsrätten är i vilken utsträckning en stat får beslagta egendom som ägs av utländska privata intressen. När den moderna investeringsrätten – som är en del av folkrätten – växte fram i mitten av 1900-talet var det just viljan att reglera expropriation som var den drivande orsaken.  Än i dag är expropriationsfrågan varje investeringsskyddstraktats ”själ och hjärta”.

Expropriation är tillåtet i folkrätten, såväl enligt generella regler som enligt alla traktat (inklusive Sveriges 67 bilaterala investeringsskyddsavtals, BITs). Staters generella rätt att i vissa fall beslagta privatägd egendom är alltså inte ifrågasatt. Däremot får beslagtagandet bara ske under vissa förutsättningar och det finns två typiska krav: dels måste expropriationen skett i det allmännas intresse, och dels måste ersättning ha betalats till den som äger egendomen. Här skiljer sig inte folkrätten från vad som gäller internt i de flesta länder, inklusive Sverige.

Skyddet för egendom är dessutom starkt reglerat inom ramen för olika mänskliga rättighets-instrument. Utöver vår egen regeringsform finns det viktigaste skyddet i Europakonventionen, som tolkas av Europadomstolen i Strasbourg. Domstolen har i flera kända fall gett enskildas egendom ett omfattande skydd. Även om skyddet mot expropriation inom ramen för mänskliga rättigheter därför är starkt på pappret så är det svårt att driva igenom i praktiken: exempelvis tar det inte sällan mer än tio år från skada till dom i Europadomstolen. Domstolen har dessutom begränsade möjligheter att tvinga stater att betala ersättning.

Detta är en av anledningarna till att det är genom just ISDS som skyddet mot expropriation har kommit att prövas i praktiken: tack vare ISDS har enskilda en möjlighet att få sin sak relativt snabbt prövad, på ett sätt som leder till en direkt verkställbar skiljedom.

I de flesta fall blir just frågorna om det allmänna intresset och ersättningsnivån avgörande. Det finns flera olika uppfattningar, särskilt vad gäller hur mycket stater ska betala i ersättning när de exproprierar utländskt ägd egendom. Men man kan generellt säga att det visat sig vara ganska svårt att vinna expropriationsmål. Detta beror bland annat på att investeraren verkligen måste kunna visa att investeringen har gått helt och hållet förlorad, liksom att staten inte har haft tillräckligt legitima allmänna intressen för expropriationen. Och i de fall där investerare har kunnat visa att en olaglig expropriation har ägt rum har de i princip aldrig fått det skadestånd som de begärt, utan lägre belopp.

Replik till Jonas Sjöstedt: högst rimligt att Vattenfall stämmer Tyskland

Jonas Sjöstedt skriver på dagens SvD Brännpunkt om det pågående målet mellan Vattenfall och tyska staten. I texten väljer Sjöstedt att bortse från flertalet etablerade principer i den internationella rätten.

Tyskland har mycket riktigt på demokratisk väg beslutat att avskaffa kärnkraften. Men Tyskland har på lika demokratisk väg undertecknat Energistadgan, en multilateral överenskommelse mellan 52 länder om att trygga investeringar inom energisektorn. Såväl kärnkraftsreformen som ratificeringen av Energistadgan har antagits på demokratiskt väg av valda representanter för det tyska folket. Vi har alltså två motstående åtaganden från Tysklands sida: ett snabbt avskaffande av kärnkraften och en garanti för att utländska investerare i den tyska energisektorn ska vara tryggade mot överraskande förändringar. Hur ska denna konflikt lösas?

Det är en väletablerad princip inom folkrätten att stater inte kan hänvisa till sina interna regler för att undkomma folkrättsliga åtaganden. Sverige kan exempelvis inte i en process baserad på Europakonventionen hävda att vi nu har ändrat vår egen lagstiftning på ett sätt som gör att vi inte är bundna av vissa regler om mänskliga rättigheter. På samma sätt kan inte Tyskland helt undkomma sina åtaganden i Energistadgan med hänvisning till att de ändrat sin egen lagstiftning.

Detta är grundläggande. Om stater kunde undkomma internationella åtaganden närhelst de ville skulle mellanstatligt samarbete över huvud taget inte fungera.

Vi ger oss inte in i diskussion huruvida Vattenfalls talan är riktig eller inte. Poängen är att kravet måste prövas gentemot Tysklands folkrättsliga åtaganden och den prövningen kan inte ske av Tyskland, vars position så klart är färgad, eller för den delen av Vänsterpartiet. Frågan prövas i stället av en oberoende domstol, som i det här fallet består av en skiljenämnd med två professorer och en före detta domare från Iran-USA-tribunalen i Haag.

Nämnden kan inte, som Sjöstedt skriver, ”överpröva” Tysklands lagstiftning. Statens makt att kunna ändra lagstiftning är också det en grundläggande princip inom folkrätten. Däremot kan staten behöva stå för vissa konsekvenser av sin förändrade lagstiftning. En av dessa är att det i vissa fall kan bli aktuellt med skadestånd till den som förlitat sig på den gamla lagstiftningen och till exempel gjort betydande investeringar som går om intet.

Man kan jämföra med ett vanligt kommersiellt avtal: X och Y skriver under ett kontrakt. X river sedan upp kontraktet och hänvisar till skäl som enligt X ger hen rätt att frångå avtalet. Dessa skäl kan visa sig vara riktiga eller felaktiga när frågan senare prövas i domstol. Men få skulle tycka att det var orimligt att utgångspunkten skall vara att ingångna avtal skall respekteras.

Det är denna fråga som nu prövas av nämnden: står Tysklands folkrättsliga åtaganden i strid med dess förändrade syn på kärnkraft? Man kan tycka vad man vill om själva sakfrågan men att saken över huvud taget prövas borde inte vara särskilt kontroversiellt.

Rättssäkerhet inte för alla?

Att det år 2014 i Sverige – och i Europa – ska behöva argumenteras till försvar för rättsstatens grundläggande värderingar är förvånande, men kanske framför allt oroväckande.

Vilket läge har vi hamnat i när fundamentala byggstenar i det juridiska systemet, som civiliserade stater ägnat århundranden att mejsla fram, viftas undan med svepande, tendentiösa påståenden om dess tillkortakommanden enkom för att man inte gillar vissa aktörer i systemet?

Ändå är det precis det som händer i ISDS-debatten. Ingångna avtal ska inte längre gälla. Grundläggande folkrättsliga principer om staters suveränitet kan ignoreras. Rättsäkerhet ska gälla endast för vissa aktörer, godkända av politiker och NGO:s. Andra göre sig icke besvär.

För detta är konsekvensen av det resonemang som nu förs. Debatten är ansvarslös.

Låt oss därför – igen – påminna om följande.

Ingångna avtal ska hållas.  Det gäller även stater. Folkrättsliga avtal är lika bindande som andra avtal. Och det ska vi vara tacksamma för. Hur ska vi någonsin komma vidare med stora globala utmaningar, såsom till exempel klimathotet, om vi inte upprätthåller och försvarar en sådan princip?

Skiljeförfarande, den vanligaste metoden för ISDS, är ett vedertaget, internationellt erkänt sätt att lösa tvister, inte sällan i geopolitiska besvärliga kontexter. Det styrs av demokratiskt fattade lagar, på nationell och internationell nivå. Det har bistått stater att undvika krig. (Den svenska och internationellt mycket erkända domaren Gunnar Lagergrens livsverk innehåller flera exempel på det sistnämnde, till exempel Rann of Kutch (Indien-Pakistan 1968) eller Taba (Israel-Egypten 1988)). Och det stöttas av mer än 150 stater i världen genom internationella konventioner vars framgång saknar motsvarighet inom den internationella rätten.

ISDS prövar om stater lever upp till grundläggande fri-och rättigheter såsom de kommer till uttryck i internationella avtal. Håller staten vad den lovar? Det är frågan som ska besvaras. Varken mer eller mindre.

Detta borde inte vara kontroversiellt i en rättsstat i det tjugoförsta århundradet.

Who is the investor?

The description of the investor in the ISDS debate has grown to almost mythical proportions. For an outside observer it would be easy to get the impression that the beneficiaries of investment treaty protection treaties – and the users of investor-state dispute settlement – are a narrow group of multinational companies, who use treaties to bully states. This assumption is simply not supported by the basic facts.

Investment protection treaties, be they bilateral or multilateral like the NAFTA or the TTIP that is now being negotiated, generally put no lower threshold on the size of investment to be protected. The treaties’ definitions of which types of investments are protected in practice presuppose some kind of risk-taking and long-term commitment in the host state but apart from that, definitions are wide and include a wide range of activities. As a matter of principle, investors small and big, get the same protection.

In reality, about one fourth of all ISDS claims have been brought by individuals or very small corporations, according to a comprehensive OECD study. This share of the caseload increases significantly if also medium-sized companies are included. Conversely, the same survey found that the very large multinational companies count for only 8% of the known cases.

Unlike the impression often painted in the debate, a minority of claims relate to public health or environmental protection. By way of example, one of the sectors with most ISDS claims launched in the last few years is the renewable energy sector, as many states have recently withdrawn different incentives for renewable energy investments. Some international investors claim that these measures violate the Energy Charter Treaty, which has led to over 20 arbitration cases.  Many of these solar and wind power companies are relatively small.

It also deserves pointing out that a large number of investment treaty claims have been launched by private persons (see cases listed at www.italaw.com).