Category Archives: Uncategorized

Myten om The Regulatory Chill

Vet vi att rädslan att bli stämd hindrar stater från att lagstifta? Egentligen inte.
Det finns inte något som stödjer ett allmänt antagande att ett avtal om investeringsskydd leder till att staten avstår från att lagstifta av rädsla för att bli stämd av en utländsk investerare.
Trots detta är myten om den så kallade ”Regulatory Chill” flitigt förekommande i debatten, dvs. påståendet att närvaron av investeringsskydd har en nedkylande effekt på staters vilja, eller förmåga, att lagstifta till exempel inom områden som rör miljöskydd eller folkhälsan.

Faktum är att en viss Regulatory Chill är en del av syftet med folkrätten. Folkrätten får auktoritet genom att stater frånsäger sig en viss del av sin suveränitet till förmån för ett högre internationellt system; det skulle exempelvis vara svårt att tänka sig någon reglering av mänskliga rättigheter eller internationell miljörätt om inte folkrätten kunde avhålla stater från att genomföra vissa typer av regleringar. På samma sätt har den internationella investeringsrätten, som hämtar sin auktoritet i avtal ingångna mellan stater, legitima anspråk på att förhindra stater från att behandla internationella investerare på ett ofördelaktigt sätt.

Det är givetvis svårt att mäta vad som får politiker att genomföra eller inte genomföra vissa regleringar. De val som görs och inte görs av en lagstiftare kan sällan förklaras utifrån bara en variabel, såsom rädslan för att bli stämd av utländska investerare. Det exempel som ofta lyfts fram som ett bevis på teorin om Regulatory Chill är att tobaksbolaget Phillip Morris stämning mot Australien har ”skrämt” Nya Zeeland. Phillip Morris söker skadestånd för att Australien infört så kallad ”plain packaging”, det vill säga att cigaretter bara får säljas i bruna, identitetslösa paket utan någon form av varumärkning. Detta menar Phillip Morris inskränker bolagets immateriella rättigheter och att deras omfattande investeringar i sitt varumärke nu blivit värdelösa.

Stämningar mot Australien pågår dock i flera forum och inte bara genom den i Sverige så uppmärksammade ISDS-tvisten. Den australiensiska lagen har till exempel också blivit angripen i landets egna domstolar, för att den påstås strida mot Australiens konstitution, samt av Dominikanska Republiken, Kuba, Honduras, Indonesien och Ukraina i fem separata WTO-mål. Nya Zeeland, som har liknande lagstiftning på gång i sitt parlament, har därför valt att avvakta utgången i alla dessa processer för att se vad man kan lära sig innan man röstar igenom sin egen lagstiftning.

Det är viktigt att påminna om, att bara för att Australien blivit stämda innebär det inte att de kommer att förlora; exempelvis har de vunnit målet i konstitutionsdomstolen. Även om Australien förlorar mot Phillip Morris innebär det inte att Nya Zeeland också skulle förlora i ett annat mål. Varje fall är komplext och avgörs ofta på de specifika fakta som framkommer i målet. Därför kan man inte dra några större slutsatser av enskilda fall.

Australien-exemplet visar också att en Regulatory Chill-effekt, i den mån någon sådan kan komma att bevisas i framtiden, inte bara utlöses av ISDS utan finns på många plan. Oron för att en lag kan utmanas i statens egen domstol borde rimligtvis vara större än oron för ISDS, eftersom inhemska domstolar till skillnad från ISDS-skiljenämnder faktiskt kan underkänna själva lagstiftningen och inte bara döma ut skadestånd.

Än så länge är dock effekten av en Regulatory Chill emellertid långt ifrån bevisad. Faktum är att majoriteten av ISDS-anspråk inte är riktade mot lagstiftning över huvud taget utan mot olika typer av beteenden från statliga organ såsom kontraktsbrott eller återkallanden av licenser och tillstånd. Enligt en studie gjord av Vale Columbia Center on Sustainable International Investment som citeras av nederländska UD har endast 9 % av kända stämningar rört lagstiftning och väldigt få av dessa har nått framgång. Studien, den mest omfattande i sitt slag, menar därför att risken för en avskräckande effekt ”förefaller överdriven”.

Det finns alltså ännu inga fakta som bekräftar att The Regulatory Chill är annat än en myt.