Category Archives: TTIP

Kommerskollegiums utredning om “mest gynnad nation”

Night view of Gamla Stan, the old part of Stockholm, SwedenMånga investeringsskyddsavtal innehåller en klausul som föreskriver “mest gynnad nations“-behandling (på engelska heter den “most favored nation” och brukar sammanfattas MFN). Klausulen har funnits i handelsavtal i hundratals år och går i princip ut på att staterna garanterar att om de ingår andra avtal med andra stater som är mer fördelaktiga än det första avtalet så ska även staterna i det första avtalet ha rätt till de fördelar som det andra avtalet innebär. Det ursprungliga syftet är alltså att jämna ut den internationella spelplanen: stat A ska inte kunna ge stat B (eller investerare från stat B) sämre behandling än vad man ger stat C (eller investerare från stat C).

Även Sveriges många investeringsskyddsavtal innehåller MFN-klausuler. Därför har Kommerskollegium, som är en opolitisk expertmyndighet, skrivit en utredning om vad dessa klausuler innebär för Sverige.

Utredningens visar att samtliga Sveriges 66 bilaterala avtal innehåller MFN men att klausulernas utformning varierar stort. Det är därför svårt att säga definitivt vad dessa klausuler innebär för svensk del: vilken typ av skydd som kan ”importeras” in i svenska avtal med hjälp av MFN måste avgöras från fall till fall. Utredningen går också på ett pedagogiskt sätt igenom hur MFN-klausuler har tolkats av skiljenämnder och förklarar ungefär var gränserna kan tänkas gå, beroende på lydelsen av den specifika klausulen.

Många av de modernare avtal som trätt i kraft – och även CETA och TTIP som ännu inte är i kraft – har tydliggjort ramarna för MFN, just för att undvika den oförutsägbarhet som Kommerskollegium pekar på i de svenska avtalen.

En sammanfattande rekommendation från Kommerskollegium är att även Sverige ser över sina avtal och överväger att klargöra omfattningen av MFN. Detta möter dock vissa praktiska problem eftersom avtalen är bilaterala och därför måste behandlas genom att varje avtal diskuteras för sig.

 

Internationella domstolens f.d. ordförande kritiserar EU-kommissionens förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????Den 17 maj gav Stephen M Schwebel, skiljeman och före detta ordförade av Internationella domstolen, ett tal där han kritiserade EU-kommissionens förslag till en permanent investeringsdomstol inom ramen för frihandelsavtalet mellan USA och EU, the Transatlantic Trade and Investment Parternship (TTIP). Talet gavs vid ett publikt event i Washington, DC som anordnades av advokatbyrån Sidley Austin, American Society of International Law, och District of Columbia Bar Association.

Schwebel konstaterade att det nuvarande systemet, där de flesta av världens 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal hänvisar tvister till skiljeförfarande, ”fungerar relativt bra”. Han uttryckte oro för att EU-kommissionen nu vill ersätta detta fungerande system med en permanent investeringsdomstol som kan komma att innebära problem vad gäller samstämmighet, rationalisering, förhandling, ratificering, etablering, funktion och finansiering. Schwebel hävdade i sitt tal att kommissionens förslag är till stor del en eftergift till oinformerade eller felinformerade kritiker.

ISDS-kritiker antar ofta att en skiljeman som utses av en investerare nödvändigtvis är partisk till förmån för denne investerare – ett hypotes som saknar grund. EU-kommissionens förslag, noterar Schwebel, riskerar istället partiskhet till förmån för staten genom att tillåta stater att utse investeringsdomstolens alla domare och frånta investerare allt inflytande över utseendeprocessen. Om målet är ett rättvist och neutralt tvistlösningsforum, ”finns det skäl att anta att domare som utses endast av stater inte skulle vara partiska till förmån för stater?”

Läs hela talet här.

 

Kommerskollegiums kommentar till dokumentären “Frihandelns pris”

Closeup of old brass weight scales on cover books backgroundSVT:s Dokument utifrån sände den 13 mars en holländsk dokumentär som beskrevs handla om TTIP och ISDS. Dokumentären, vars ton är väldigt kritisk, har rönt en hel del uppmärksamhet i Sverige.

Kommerskollegium (den svenska myndighet som har hand om investeringar och handelsrelationer) publicerade därför en kommentar veckan efter programmet, där myndigheten nyanserar några av de hårt vinklade aspekterna av dokumentären.

Kommentaren kan läsas här

Ny rapport om EU:s föreslagna investeringsdomstol

EFILA_EUEuropean Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA) har nyligen släppt en rapport om EU-kommissionens förslag om en permanent investeringsdomstol inom ramen för TTIP. Rapporten är starkt kritisk till EU:s förslag av två huvudsakliga skäl. Först, under det föreslagna domstolssystemet är det staterna som utser domarna, medan investerarna helt saknar inflytande över vilka som avgör tvisterna. Detta skapar en obalans mellan investerare och stater i investeringstvister. För det andra har det föreslagna domstolssystemet två instanser – en ”Tribunal of First Instance” och en ”Appeals Tribunal” – och ger parterna möjlighet att överklaga en skiljedom på materiell grund. Detta kommer att göra förfarandena längre och dyrare, vilket sannolikt belastar små och medelstora investerare mer än det belastar staterna.

EFILA lanserade rapporten på sin årliga konferens, som hölls i Paris den 5 februari 2016. Konferensen, som hade titeln ”Investment Arbitration 2.0?”, samlade experter inom skiljeförfarande, statstjänstemän och investerare för att diskutera aktuella frågor inom investeringstvister. Paneler diskuterade rollen av administrative sekreterare i skiljeförfaranden, tredjepartsfinansiering, och förhållandet mellan investeringstvister och rättssäkerhet.

En panel ägnades åt att diskutera EU-kommissionens förslag om en permanent investeringsdomstol. De flesta, men inte alla, deltagarna i paneldiskussionen instämde i den kritik som framförs i EFILA:s rapport. En talare fann det osannolikt att investerare skulle lita på systemets neutralitet, eftersom domare utses och betalas av staterna. En amerikansk akademiker svarade att statligt utsedda domare inte nödvändigtvis dömer till staters fördel, och gav exempel på detta från andra permanenta internationella domstolar. En annan talare noterade att den föreslagna domstolen inte skulle ha ett sekretariat eller sina egna skiljedomsregler, och att det skulle vara omöjligt att tillämpa befintliga skiljedomsregler inom den föreslagna domstolens struktur.

Någon kommenterade att EU:s förslag ”verkade halvfärdigt”. Men som EFILA:s generalsekreterare Nikos Lavranos betonade måste förslaget ändå tas på allvar.

USA skeptiska till EU:s ISDS-förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????I mitten av september presenterade EU-kommissionen sitt förslag på tvistelösning i TTIP, som vi tidigare har diskuterat på ISDS-bloggen. I vårt tidigare inlägg poängterade vi att det är lovande att kommissionen bygger vidare på nuvarande praxis men att många saker återstår att lösa innan det väldigt nyskapande förslaget går att genomföra.

Förslaget från kommissionen är just ett förslag, som först måste förankras på hemmaplan och sedan läggas på förhandlingsbordet i diskussionerna med den amerikanska motparten. Det har tidigare funnits misstankar om att USA skulle hysa tvivel om de föreslagna förändringarna och detta har nu bekräftats.

Den amerikanska handelsrepresentanten Michael Froman uttrycker särskild skepsis gentemot möjligheten att kunna överklaga en skiljedom så att hela processen måste tas om (i nuläget kan en dom bara överprövas på processuella grunder). USA, som är bland de länder som stämts flest gånger i ISDS-sammanhang, har hittills aldrig förlorat en tvist och den amerikanska representanten är tveksam till att låta varje investerare få en extra chans att få rätt.

En annan aspekt av förslaget som kritiserats från många håll är den stängda listan av skiljemän, som ska utses ensidigt av staterna, i kontrast till nuvarande system där varje part kan utse en skiljeman.

Michael Froman ser hellre att investeringskapitlet i TTIP ligger närmre det amerikanska modellavtalet från 2012, som anses vara det mest progressiva i sitt slag och bygga på internationell ”best praxis”. Texten från det färdigförhandlade TPP, som precis har släppts, bygger i stor utsträckning på det amerikanska modellavtalet, och Froman menar att en liknande modell borde vara utgångspunkten för TTIP.

Gästinlägg ICSID: Överklagande, granskning, ogiltigförklarande – vad handlar det egentligen om?

Back-Left_Blog

 

Detta är en sammanfattning av ett nyligen publicerat gästinlägg av Meg Kinnear, generalsekreterare ICSID, på ISDS Blog

 

Möjligheten att överpröva ett rättsligt beslut är en fråga som alla rättssystem måste hantera. Å ena sidan håller alla med om att beslut bör vara korrekta och rättvisa, vilket förutsätter att domaren förstår juridik, fakta och processregler. I många rättssystem har man därför ofta en andra domstol (vissa länder har till och med en tredje och en fjärde!) som kan granska det första beslutet och åtgärda eventuella fel.

Å andra sidan hävdar många att en lika viktig funktion hos dem som avgör tvister är att lösa frågan en gång för alla, så att de tvistande parterna kan få ett slutligt svar och tillräckligt mycket förutsebarhet för att fortsätta sin affärsrelation utan att göra av med allt för mycket tid och pengar på överklaganden.

Att balansera mellan dessa två intressen av korrekthet och slutgiltighet är svårt. När man försöker att hitta rätt nivå av rättslig överprövning tittar man ofta på faktorer som exempelvis kostnader, tidsåtgång, parternas rättigheter och syftet med systemet.

Denna diskussion förekommer även i ISDS-kontexten. Faktum är att staterna som tog fram ICSID-konventionen debatterade frågan så tidigt som på mitten av 1960-talet. Lösningen blev möjligheten till ”annullering”, som tillåter att man granskar en ICSID-dom men bara på begränsade grunder. Dessa grunder framgår av konventionens artikel 52, som anger att en speciellt utsedd tillfällig kommitté kan annullera en skiljedom om (1) skiljenämnden utsetts på ett felaktigt sätt; (2) skiljenämnden uppenbart överskridit sitt mandat; (3) någon av skiljemännen varit korrupt; (4) en fundamental processuell regel överträtts på ett allvarligt sätt; eller (5) skiljenämnden inte angav skäl för sitt beslut.

ICSID publicerade under 2004 ett dokument där man undersökte möjligheterna att införa en överklagande-mekanism för ISDS. Förslaget innehöll bland annat en större möjlighet att öppna upp en skiljedom för en andra granskning än vad som är möjligt under artikel 52. ICSID-staterna valde emellertid att inte gå vidare med förslaget, som lades på hyllan. ICSID har dock fortsatt att studera frågan och erbjuder sin expertis till de stater som förhandlar traktat och överväger någon form av överklagande-mekanism.

Den 16 september 2015 släppte EU-kommissionen sitt förslag på investeringsreglering i TTIP. Förslaget innehåller en ”andra-instans”, dit man ska kunna överklaga en skiljedom. Här har kommissionen låtit sig inspireras av ICSID-konventionens artikel 52: det framgår uttryckligen att en skiljedom kan överklagas på de grunder som framgår av artikel 52 och dessutom om skiljenämnden gjort något ”uppenbart fel” i sin bedömning av juridik eller fakta (artikel 29 av kommissionens förslag).

I takt med att ISDS-mål blir fler och mer komplexa, kommer diskussionen om hur man ska kunna överklaga domarna att fortsätta. Det står klart att det är svårt att hitta den optimala balansen mellan intresset av korrekta domar och intresset av att en tvist ska kunna ta slut. Det kommer att bli intressant att följa framtida traktatsförhandlingar, för att se hur stater söker svar på frågan.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Stockholmskonferens om EU och investeringsrätten

ITFSeminarEtt ökat intresse för investeringsrätten, bland annat mot bakgrund av diskussionerna kring CETA och TTIP, låg bakom den internationella konferensen på temat “Europe as an Investment Treaty Actor” i Stockholm den 12 juni. Bakom initiativet stod British Institute for International Comparative Law (BIICL), Uppsala universitet, Mannheimer Swartling och Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.

Konferensen var ovanlig eftersom den samlade människor från olika håll under ett och samma tak: politiker från såväl höger som vänster, företagare, advokater och forskare. Se hela programmet här.

Dagen var uppbyggd på fyra olika paneler där den första bestod av Håkan Svenneling (v), Christoffer Fjellner (m) och Hans Stråberg (Atlas Copco och Investor). Deras diskussion satte tonen för dagen och visade inte minst att det finns ett stort politisk intresse för hur skyddet för europeiska investeringar bör utformas.

Därefter följde tre paneler med experter som diskuterade olika detaljfrågor utifrån främst ett juridiskt perspektiv. I panelerna var såväl FN som EU-kommissionen och flera världsledande forskare representerade.

Om någon slutsats kan dras av fredagens samtal så är det att EU står inför stora utmaningar, såväl juridiska som politiska, när man ska försöka utforma framtidens investeringsrätt. Det är komplicerade frågor, och en viktig lärdom är att första steget på vägen alltid bör vara att sitta ner och diskutera under ordnade former. Förhoppningsvis bidrog Stockholmskonferensen till att fostra och inspirera sådana diskussioner.

Fler bilder och presentationsmaterial från konferensen kommer att publiceras här inom kort.

Foto: Björn Leijon

Skydd av investeringar sett ur ett historiskt perspektiv

COLOURBOX1898723  Den internationella investeringsrätten skapas av stater, som genom sina överenskommelser sätter ramarna för rättsområdet. Följaktligen kan ramarna ändras när stater sluter nya avtal.  Det går att se en del mönster genom att blicka bakåt på utvecklingen av bilaterala investeringsskyddstraktat (BITs). Den “första generationen” av BITs förhandlades fram på 1960-talet och var i stor utsträckning en reaktion på att den allmänna folkrätten gav utländska investerare ett oklart skydd för sina investeringar. I praktiken fanns inga möjligheter att hålla stater ansvariga. De första investeringsskyddsavtalen slöts dessa mellan å ena sidan ett industrialiserat land och å andra sidan ett utvecklingsland. Det var inte ovanligt att ett nyligen avkoloniserat land ville attrahera sina första utländska investeringar, samtidigt som de mer etablerade länderna ville ha vissa skyddsgarantier för sina medborgare. Tyskland var det första landet att sluta ett sådant avtal, med Pakistan 1959, och Sveriges första BIT är från 1965. Denna första generationen av BITs präglas generellt av ganska kortfattade texter och de olika avtalen påminner mycket om varandra. Ett fåtal nyckelbestämmelser var i fokus, bland annat skyddet mot expropriation. Den “andra generationens” BIT – dit en stor del av de nu gällande hör – började slutas under 1990-talet, i kölvattnet på kalla krigets slut. En stor mängd nya stater uppstod efter Sovjets kollaps och dessa länder ville, precis som de nya staterna på 1960- och 1970-talen, få tillgång till världsmarknaden. De här senare avtalen är något mer utförliga än de allra första och innehåller också regelmässigt bestämmelser om skiljeförfarande i tvister mellan investerare och stater. Det senaste decenniet har vi sett en tredje våg i BIT-utvecklingen. Många länder har utformat “modell-avtal” som är mycket mer detaljerade än tidigare generationers avtal; det mest kända exemplet är USA:s väldigt mycket omfattande modellavtal. Till denna generation kan man också räkna de avtal som nu förhandlas av EU – exempelvis CETA och TTIP – som båda är mer detaljerade och även kan  beskrivas som mer balanserade än tidigare generationers BIT. De traktat vi nu ser på förhandlingsbordet är i stor utsträckning ett resultat av erfarenheterna från den praktiska tillämpningen av tidigare generationers investeringsskyddsavtal. Att avtalen blir allt bättre utformade är en naturlig utveckling.

Ny rapport: A response to the criticism against ISDS

European union flag against parliament in BrusselsEuropean Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA) har nyligen publicerat “A response to the criticism against ISDS”, en rapport som ger svar på 11 av de vanligaste kritiska argument som framförs av ISDS motståndare i samband med TTIP-förhandlingarna. EFILA är en Bryssel-baserad tankesmedja som samlar ledande experter inom investeringsrätt och skiljeförfarande, domare och representanter för investerare från olika EU-länder. För att läsa mer om EFILA, besök www.efila.org.