Category Archives: TTIP

Några kommentarer på EU-kommissionens förslag

bloggkommissionisds

Investeringsdelen av TTIP har inte varit föremål för förhandlingar på över ett år när
EU-kommissionen har frusit diskussionerna för att konsultera allmänheten och tydligare formulera sina positioner. Tidigare i veckan bröts tystnaden inför nästa förhandlingsrunda när Kommissionen, bland annat genom ett blogginlägg av handelskommissionär Cecilia Malmström, lanserade ett ”concept paper” där man sammanfattade hur man vill gå vidare med ISDS generellt i framtida europeiska traktat.

I dokumentet, som i viss mån bör läsas som politisk retorik, slås flera nya saker fast. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut skrev ett snabbt svar, där en del valda synpunkter diskuterades i kortversion.

Ett av Kommissionens huvudförslag går ut på att förhindra parterna från att själva fritt utse sina skiljemän. I stället ska de kunna välja från en lista av på förhand ”godkända” skiljemän. Här finns det flera invändningar. Först och främst riskerar balansen mellan parterna att förändras om det bara är stater (det vill säga i praktiken endast den ena i stället för båda parter i en tvist) som kan påverka vem som ska döma tvisten. Att ha en låst lista innebär också en stor mängd praktiska problem, till exempel i att etablera, underhålla och sätta ramarna för en sådan lista.

Ett annat förslag gäller att införa en ”överrätt”, dit man ska kunna överklaga skiljedomar. Först och främst utgår detta från missuppfattningen att en skiljedom i nuläget är omöjlig att attackera: samtliga existerande regelverk – baserade på konventioner som funnits sedan 1960-talet och är undertecknade av den stora majoriteten av stater – medger redan att en skiljedom åsidosätts om skiljeförfarandet kan ifrågasättas av rättssäkerhetsskäl. Sådana klander av skiljedomar sker redan i dag när befogat. Möjligen vill Kommissionen nu att man ska kunna överklaga en skiljedom även på den grund att man inte är nöjd med domens innehåll: vad detta kommer att göra med processens tid och framförallt kostnader är långt ifrån utrett. Dock kan en sak slås fast; det kommer inte gynna effektiviteten i förfarandet.

Kommissionen tycks förbise att det redan finns  ett globalt, multilateralt system för investeringstvister, där ICSID utgör det institutionella navet. Om ambitionen är att förändra systemet görs det bättre inom det befintliga systemet, snarare än att uppfinna något helt nytt.

Innan beslut fattas att åsidosätta ett etablerat och fungerande system, som trots allt har stort stöd bland i princip alla världens länder, bör man dock tydligt motivera vad som är problematiskt. Och då med fler argument än svepande hänvisningar till folkopinionen.  If it ain’t broke, don’t fix it.

Vi lär inte ha hört det sista om EU:s försök att skriva om reglerna för den folkrättsliga tvistelösningen. Räkna med att mer detaljerade diskussioner kommer att prägla framtiden, inte minst här på ISDS-bloggen.

Internationella advokatsamfundet rättar till ISDS-myter

IBAblogpost

Samtidigt som TTIP-förhandlingarna går in i nästa fas har International Bar Association (IBA), en organisation som samlar världens advokater, gjort ett inlägg i debatten genom ett särskilt uttalande kring ISDS.

Uttalandet från IBA motiveras av att organisationen upplever att diskussionerna om de pågående frihandelsförhandlingarna fått en slagsida av direkt felaktig information som allvarligt äventyrar möjligheten att diskutera sakligt. Precis som det öppna brev som publicerades häromveckan av några av världens främsta akademiska experter så är IBA:s inlägg inte främst ett ”för eller emot ISDS” utan snarare ett upprop för en faktaorienterad debatt i ett onödigt polariserat klimat.

Att en organisation som IBA – som länge varit en av de viktigaste aktörerna i den globala kampen för rättssäkerhet och rättsstatliga ideal i alla möjliga former och sammanhang – på detta sätt uttalar sig säger något om hur snett diskussionen har hamnat. Det bra att så respekterade institutioner som IBA markerar att även politiskt färgade debatter måste grundas på fakta och inte på myter som konstruerats och vidarebefordrats i ideologiska syften.

Hela inlägget, som genom att ställa myter mot fakta upprepar mycket som redan skrivits här på ISDS-bloggen, kan läsas här.

Öppet brev om ISDS från 47 nordamerikanska akademiker

Det transatlantiska frihandelsavtalet TTIP förhandlas mellan EU och USA. Från vår svenska horisont är det naturligt att fokusera på vår interna, europeiska debatt men en parallell diskussion pågår också på andra sidan Atlanten.

Tyvärr har även den amerikanska debatten stundtals präglats av upprörda tyckare som motsätter sig frihandel i allmänhet och oberoende tvistelösning i synnerhet.

I förra veckan publicerade en stor grupp av Nordamerikas främsta experter inom internationell rätt därför ett öppet brev som en reaktion på den osakliga diskussionen. Man får tycka vad man vill om ISDS, är brevets underliggande budskap, men diskussionen måste baseras på fakta och inte på myter.

Den regelbundna läsaren här på ISDS-bloggen känner igen flera av det teman som tas upp:

-  Att ingå investeringsavtal är en del av staters suveränitet, inte ett hot mot densamma.

-  ISDS används inte bara av multinationella företag utan av såväl mindre företag som av människor av kött och blod.

- ”Utebliven vinst” är ingenting som ger rätt att stämma en stat. På sin höjd kan det vara en del av att beräkna skada om ett folkrättsbrott redan konstaterats men även då är det svårt att bevisa omfattningen av utebliven vinst.

-  Även under existerande avtal har stater ett stort utrymme att fatta beslut för att skydda legitima allmänna intressen. Detta utrymme ökar sannolikt ytterligare i såväl TTIP som CETA.

-  ISDS-domar går visserligen inte att ”överklaga” men systemet innehåller flera mekanismer som säkerställer processens kvalitet och rättssäkerhet.

- Man måste hålla isär rättigheter (investeringsskyddet) och den mekanism som behövs för att upprätthålla rättigheter (ISDS).

- ISDS är inte ”hemligt”, särskilt inte den process som föreslås i de stora multilaterala avtalen, eftersom UNCITRAL:s transparensregler kommer att ingå och därmed potentiellt öppna upp tvisterna mer än domstolsprocesser

Det återstår att se om brevet, som är undertecknat av många av forskarvärldens största experter inom området, får genomslag och kan påverka debatten. Från en europeisk horisont kan man konstatera att möjligheten att plocka politiska poäng i stor utsträckning går före saklig diskussion.

EU-kommissionens konsultation om ISDS

Resultatet av EU-kommissionens konsultation om ISDS i TTIP presenterades nyligen utav kommissionen den 13 januari 2015.

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har deltagit i  kommissionens konsultation. Läs SCC:s svar på konsultationen här 

Det bör noteras att SCC endast har kommenterat de punkter som rör processuella frågor inom ramen för konsultationen.

SCC är en självständig enhet inom Stockholms Handelskammare och ett utav världens ledande tvistlösningsorgan. SCC är även det näst största institutet i världen för ISDS-tvister.

SCC har som målsättning att fortsätta delta i diskussionen som uppstått kring ISDS samt att förmedla fakta om internationellt skiljeförfarande och investeringsskydd.

Läs mer om SCC här

 

Infographics: Lär dig mer om ISDS

Stockholms Handelskammare har tagit fram en infographics guide med fakta om tvistlösningsverktyget Investor-State Dispute Settlement (ISDS).

ISDS infographics presenterar fakta och statistik om ISDS på ett lättillgängligt och tydligt sätt och besvarar bland annat frågor som:

Vilken typ av industrier förekommer i ISDS-tvister? Vem är investeraren i en typisk ISDS-tvist? Vem administrerar ISDS-tvister?

Lär dig mer om tvistlösningsverktyget ISDS genom den nedladdningsbara infographics guiden nedan!

fullbild_ISDS_infographics_online_final

 

Klicka på bilden för att förstora och för att ladda ned som PDF.

Intervju med ICSIDs generalsekreterare

Häromveckan intervjuades ICSIDs generalsekreterare, kanadensiska Meg Kinnear, i tyska Europe Online Magazine. ICSID är en del av Världsbanken och det institut som administrerar flest investeringstvister.

Intervjun görs mot bakgrund av TTIP-diskussionerna som vid det här laget är välbekanta för ISDS-bloggens läsare.

Kinnear poängterar i intervjun att investerare aldrig ”tjänar” pengar på ISDS utan att mekanismen används som en sista utväg när man redan gjort en förlust och söker möjligheter att ta igen den förlusten. Med tanke på att tvisterna ofta tar lång tid och innebär dyra ombud är det därför felaktigt att hävda att företag använder ISDS i spekulativa syften.

Frågan om transparens i ISDS tas också upp och Meg Kinnear menar – precis som tidigare argumenterats av oss  – att denna typ av skiljeförfarande präglas av mer och mer insyn och i många fall redan går längre än de flesta nationella domstolar i detta avseende. ICSID har själva lanserat en ny hemsida där man enkelt kan söka information om pågående mål.

Eftersom intervjun görs av en europeisk tidning tas också rädslan för en våg av framtida amerikanska mål upp. Här hänvisar Kinnear till statistik om att det faktiskt är mycket vanligare att europeiska investerare utnyttjar skyddet. Över hälften av alla kända mål har initierats av europeiska privatpersoner och bolag, vilken är en större andel än alla andra nationaliteter tillsammans, inklusive USA. Men, poängterar ICSIDs generalsekreterare, det viktigaste syftet med att stater kommer överens om investeringsskydd är att tvister – såväl i domstol som genom skiljeförfarande – förhoppningsvis kan undvikas genom att stater håller sig till överenskommelsen.

Skiljeförfarande för fred

Magnus Nilsson påstår i en replik i Svd (1/12) att Handelskammaren ”tänjer på historien”.

Den som tänjer på historien är Magnus Nilsson. Var i Handelskammarens text finns det en enda referens till ”krigsförbrytartribunaler”? Inte någonstans – eftersom det inte är det vi skriver om.

Texten i vår replik förklarar grundläggande principer för internationellt skiljeförfarande. Och konstaterar att internationellt skiljeförfarande spelat en viktig roll inte minst för relationer mellan stater genom århundrandena.

Här är några exempel.

  • Rann of Kutch (1968). Gränstvist mellan Indien och Pakistan. Avgjordes fredligt genom skiljeförfarande. Ordförande i skiljenämnden var för övrigt Gunnar Lagergren, en av Sveriges främsta internationella domare.
  • Alabama Claims (1872) . Tvist mellan USA och Storbritannien. Räddade relationerna mellan de båda länderna efter att Storbritannien ingripit på olika sätt i det amerikanska inbördeskriget.
  • Yemen v. Eritrea (1996) . Gränsvisten mellan Yemen och Eritrea hade varit en öppen fråga sedan Första världskriget och kunde till slut avgöras genom ett skiljeförfarande, på uppmaning av FN:s dåvarande generalsekreterare Boutros Boutros-Ghali.
  • Iran-USA-tribunalen (1981-pågående) . Efter att relationerna mellan USA och Iran helt gått om intet genom iranska revolutionen och gisslandramat på amerikanska ambassaden i Teheran löstes tusentals tvister mellan amerikanska investerare och iranska staten genom skiljeförfarande. Även här var Gunnar Lagergren skiljedomare.

Det finns många fler exempel på internationellt skiljeförfarandes starka inneboende kraft för internationella relationer. Igen, det är en framgångssaga av stora mått och något vi borde vara stolta över, inte minst från svensk sida.

Det Magnus Nilsson missar är att de grundläggande värderingar och regler för rättssäkerhet som styr skiljeförfarande mellan stater är desamma som för skiljeförfarande mellan investerare och stater, eller helt kommersiella tvister för den delen. Det är det som är poängen.

Den föreslagna tvistelösningen i TTIP är varken ”långtgående” eller fullt av ”oklara avgränsningar”, som Magnus Nilsson skriver. Oavsett vad man tycker om oberoende tvistelösning som fenomen – och där tycker vi uppenbart olika – så kan man inte bortse från att TTIP kommer att vara den mest ambitiösa överenskommelsen hittills när det gäller att tydligt begränsa skiljenämndernas mandat. Om detta är samtliga kommentatorer, inklusive de mest kritiska, överens.

Att det förs en debatt i frågan om TTIP och ISDS är naturligtvis välkommet. Men debatten måste grunda sig på fakta.

Och att påstå att vi skriver om något som vi inte gör, för att sedan anklaga oss för att inte respektera det demokratiska samtalet, bidrar inte till en konstruktiv dialog.

Den svenska ISDS-debatten

De senaste veckorna har både ISDS i största allmänhet och TTIP i synnerhet tagit ovanligt stor plats i den svenska nyhetsdiskussionen. Detta beror säkert till stor del både på att vi har fått en ny regering och på att den svenska kommissionären Cecilia Malmström av allt att döma kommer att bli högsta ansvariga politiker för frågan i Europa.

ISDS var en stor fråga redan inför vårens EU-debatt men flög lite under radarn inför riksdagsvalet, trots att Sverige redan förfogar över 67 bilaterala investeringsskyddstraktat. Ett exempel på detta är att Mikael Damberg, ny näringsminister, i förra veckan tillsammans med ministrar från 13 andra medlemsländer skrev under ett brev till Cecilia Malmström. I brevet uttrycker ministrarna ett starkt stöd för investeringsskyddet i TTIP, på ett sätt som inte kan misstolkas.

Brevet fokuserar på staters materiella åtaganden eller, med andra ord, vilken nivå av beteende man kan förvänta sig av stater i internationell handel. Detta är ett klokt fokus eftersom ISDS bara är, som vi diskuterat tidigare, ett verktyg för att driva igenom vad stater åtar sig. Ministrarna säger sig också uttryckligen vilja utmana den ”mytbildning” som för tillfället pågår. Från en svensk horisont är det en viktig markering att vår ansvarige minister sätter ner foten och bidrar till att göra diskussionen mer saklig.

Den svenska debatten präglas emellertid tyvärr fortfarande av såväl mytbildning som en oförmåga att hålla isär materiella och processuella frågor. Exempelvis likställer LO:s Karl-Petter Torwaldsson investeringsskyddet med möjligheten att processuellt driva igenom investeringsskyddet och säger vilja stödja det första men inte det andra. Dagens Nyheter, som visserligen erkänner investeringsskyddets viktiga plats i folkrättens historia, citerar The Economist och hävdar att det vanliga rättssystemet räcker gott för att skydda europeiska investeringar utomlands.

Frågan som måste ställas är om man vill helt utesluta skyddet för investerare i dessa traktat. Om svaret är ja så blir investerare i praktiken helt beroende av sin värdstat, som ju på egen hand kan ändra spelreglerna för en investering genom att återkalla eller modifiera lagar och förordningar. Om svaret är nej – om man vill behålla någon form av skydd för utländska investeringar – kommer automatiskt följdfrågan hur man ska driva igenom detta skydd i praktiken.

Även om man i och för sig i stort sett litar på sin motparts egen domstol kan det ofta, som vi skrivit om tidigare, finnas goda skäl till att processa i ett neutralt forum som båda parter får utforma tillsammans i stället för på ena partens hemmaplan. Dessutom finns det faktiskt skäl att som investerare i TTIP-sammanhang vara orolig för domstolarna i såväl vissa EU-stater (en fjärdedel av EU:s medlemsländer återfinns under plats 50 på Världsbankens Rule of Law-ranking) som vissa amerikanska delstater (som exempelvis använder jurysystem i kommersiella tvister och kan utdela skyhöga så kallade ”punitive damages” som för europeiska investerare framstår som väldigt främmande).

Förhoppningsvis kan den nya regeringens stöd för investeringsskydd och uppmuntran till en nykter diskussion innebära att vi kommer bort från populistiska myter som att ISDS ”kringgår demokratin” eller flyttar makt från domstolar till ”hemliga företagsjurister”. Myter som dessa hindrar den viktiga diskussionen om vilka rättigheter vi egentligen kan förvänta oss när vi gör affärer i främmande länder samt hur vi ska kunna driva igenom dessa rättigheter på bästa sätt. Att bara säga ”stäm ett trilskande land i dess egen domstol” är i detta sammanhang ett lika naivt som förenklat sätt att skjuta ner diskussionen innan den ens kommit igång.

Controversial Editorial in The Economist

The usually well-informed, pro-trade newspaper The Economist recently published an editorial that has been used by anti-globalization voices as a victorious proof that also “market friendly” voices question ISDS. This is not an accurate reading of the editorial, which, as the sub-heading states, argues that investment protection “is not the horror critics claim, but could be improved”. This is a relatively moderate – and arguably uncontroversial – approach that should not be understood as an attack on investment protection.

That being said, the text echoes many of the common misconceptions thrown around in the debate surrounding ISDS. The newspaper claims that the clauses defining the scope of ISDS are “insufficiently precise”. By claiming this, the Economist fails to make the crucial distinction between substance and procedure. The substantive protections can very well be said to be imprecise in some cases, which has indeed been done repeatedly and also led to more recent agreements including more detailed regulations of the scope of substantive protection. ISDS is, however, a whole other matter and only concerns the procedural tools to enforce the substantive clauses.

Furthermore, the newspaper criticises the confidential ISDS proceedings. This is indeed something that can be questioned in an investment dispute context. But the simple fact is that TTIP is likely to include the most transparent ISDS proceedings in history (as we discuss in Swedish here ) through the application of the UNICTRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration.

Very few court systems in Europe, if any, can demonstrate the same level of transparency as the UNCITRAL Rules on Transparency, adopted in 2013 and in force as of 1 April this year. UN member states spent three years drafting these rules. They spent another year drafting a convention on the same topic, to expand the scope of the Rules on Transparency. Yet, in the public debate, it is as if none of these events ever took place.

The Economist also makes the populist mistake of using a few controversial cases as benchmarks for an entire procedural regime. But the very fact that a controversial case is brought does not mean that the procedural system as such is defect: neither in international law nor in domestic courts.

When national courts render decisions we do not approve of, perhaps in favor of parties we do not approve of, we do not say “Close the court!”.

We may say “change the law!”, or “that was a poorly drafted agreement”. We may even say that “the court got it wrong”, “the judge didn’t understand the case”. But we do not say that the court should be closed every time we disagree with one of its decisions. That would be an unacceptable principle in any system governed by the rule of law.

The real focus of discussion should be the substantive commitments by states. Once these commitments have been made, most sensible commentators find it reasonable that there should be a way to hold states accountable for them.

More than anything, the fact that even a normally moderate voice succumbs, at least in some aspects, to over-simplified rhetoric is a worrying sign that the entire discussion about ISDS has been tilted in a worrisome direction.

Cecilia Malmström, TTIP och ISDS

Den svenska EU-kommissionären Cecilia Malmström frågades i förra veckan ut av EU-parlamentet och blev i tisdags godkänd som tilltänkt handelskommissionär. Utfrågningen kom till stor del att handla om de pågående TTIP-förhandlingarna i allmänhet och ISDS i synnerhet.

ISDS-frågan var extra aktuell eftersom det under dagarna innan utfrågningen varit oklart hur Cecilia Malmström, och i förlängningen den nya kommissionen under Jean-Claude Juncker, ställer sig till klausulens vara eller icke vara i såväl TTIP som det färdigförhandlade CETA (där det istället är Kanada som är motpart).

Cecilia Malmström har haft kort tid på sig att sätta sig in i dessa frågor men under utfrågningen visade hon prov på en balanserad syn på ISDS. Hon sade bland annat att CETA-avtalet , som innehåller ISDS, inte kommer att återöppnas för förhandling men att hon samtidigt inte tänker sätta ner foten definitivt om ISDS i TTIP. Hon försvarade däremot ISDS som princip, samtidigt som hon poängterade att skiljeförfarandena måste präglas av transparens och att de materiella investeringsskyddsreglerna måste ge utrymme för staters legitima lagstiftningsintressen.

Forumet var givetvis inte det bästa för en nyanserad diskussion, med tanke på det inkvisitoriska upplägget och de hårda tidsmässiga begränsningarna, men förhoppningsvis kommer Cecilia Malmström att få möjlighet att tydligt kommunicera varför kommissionen, åtminstone tidigare, varit positivt inställd till att inkludera ISDS i båda dessa traktat. Tyvärr var detta perspektiv frånvarande under utfrågningen.

För det är ju faktiskt så att några återkommande punkter lätt försvinner i den hätska diskussionen, så var fallet även under måndagens utfrågning. Exempelvis:

  • Det är ofta tvistelösningen som får klä skott när det egentligen är de materiella delarna av investeringsskyddet som kritiseras. Många av frågorna till Malmström handlade inte egentligen om ISDS utan om de materiella standarder som stater förväntas följa. Här finns mycket att diskutera men det rör inte själva skiljeförfarandereglerna, som ju är till för att driva igenom vad staterna åtagit sig.
  • Visserligen har USA och EU på det stora hela väldigt sofistikerade domstolar (även om det finns gott om skräckexempel bland såväl amerikanska delstater som europeiska medlemsländer) men att välja skiljeförfarande handlar inte nödvändigtvis om misstro mot domstolar. Snarare är det så att man försöker skapa en neutral spelplan, ett forum där ingen av parterna är på hemmaplan.
  •  Som utgångspunkt är det inte orimligt att ställa krav på staters beteenden gentemot utlänningar. Om man accepterar att man kan ställa sådana krav, måste man också acceptera att kraven kan drivas igenom av den som drabbas när stater missköter sig och inte lever upp till folkrättens krav.

Förhoppningsvis får Cecilia Malmström mer tid att sätta sig in i frågan och kan uttrycka dessa punkter framöver. Under tiden kan man glädjas åt att hon under utfrågningen både uttalade en balanserad syn på förhandlingarna och gav sitt starka stöd för transparenta ISDS-förfaranden.