Category Archives: Exempel på tvister

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

Exempel på ISDS-tvist: Nykomb v. Lettland

Latvia_Nykomb

Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från December 2003. Målet handlade om att den lettiska staten, genom ett statligt ägt bolag, anklagades för att ha diskriminerat en utländsk investerare som investerat på landets elmarknad.

Nykomb Synergetics Technology Holding AB är ett svenskt företag som bedrev verksamhet inom produktion av elektricitet, bland annat genom ett helägt dotterbolag i Lettland som hette Windau.

Tvisten med den lettiska staten gällde prissättningen av el enligt ett kontrakt mellan Winday och Latvenergo, ett lettiskt statligt bolag. Enligt kontraktet, som skrevs under 1997, skulle Windau bygga en anläggning för elproduktion och Latvenergo åtog sig att köpa el till ett visst pris.

Nykomb hävdade att lettisk lagstiftning gav Windau rätt till ”dubbeltariff” – det vill säga dubbelt så mycket som annars skulle gälla – under de första åtta åren sedan anläggningen färdigställts. Lagen ändrades emellertid 1998 så att tariffnivån istället angavs till bara 75% av vad som annars skulle gälla. I enlighet med lagen vägrade Latvenergo att betala dubbeltariffen och hävdade istället att den reducerade nivån gällde, i enlighet med den ändrade lagen.

Nykomb inledde då en ISDS-process baserad på Energistadgefördraget (ECT) och hävdade bland annat att de hade behandlats på ett diskriminerande sätt i strid med ECT.

Skiljenämnden höll med Nykomb och ansåg att lettisk lag och kontraktet tillsammans angav att Windau hade rätt till dubbeltariffen under den begränsade tidsperioden. Nämnden fann också att den lettiska staten var ansvarig för Latvenergos vägran att betala tariffen, eftersom det var ”tydligt” att Latvenergo var ”ett statligt instrument på den hårt reglerade elmarknaden”.

Skiljenämnden ansåg att Windau utsatts för diskriminering eftersom Latvenergo fortsatte att betala dubbeltariff till två lettiska företag. Nämnden såg inte något legitimt skäl till att Windau behandlades annorlunda än sina inhemska konkurrenter.

Skiljenämnden bestämde att Lettland skulle kompensera Nykomb för de förluster bolaget gjort fram till domen och att staten därefter skulle fortsätta betala dubbeltariffen för återstoden av de åtta åren. Däremot fick Nykomb inget skadestånd baserat på framtida förluster, eftersom det ansågs vara en osäker och spekulativ grund.

Nederländsk domstol ogiltigförklarar Yukos-skiljedom

Amsterdam_Arbitration

För snart två år sedan kom världens genom tiderna största skiljedom. Skiljenämnden i Haag kom fram till att Ryssland hade exproprierat energibolaget Yukos på ett sätt som stred mot investeringsskyddsavtalet Energy Charter Treaty (ECT eller Energistadgan på svenska). Ryssland dömdes att betala ett skadestånd om smått ofattbara 50 miljarder dollar.

Yukos-tvisten avgjordes enligt regler som utformats av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, Målet administrerades av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Tvistens juridiska säte var också Haag. Betydelsen av detta är att en part som anser att det begåtts något processfel under skiljeförfarandet får vända sig till holländsk domstol för att klaga, vilket Ryssland också gjorde när skiljedomen hade meddelats 2014.

En ISDS-dom kan inte överklagas men kan alltså klandras på ett antal formella grunder, och i onsdags kom beskedet från motsvarande tingsrätten i Haag att Ryssland varit framgångsrikt i sitt klander av Yukos-domen (domstolens dom kan läsas i engelsk översättning här). Det betyder att skiljedomen ogiltigförklarades.

Nyckelfrågan blev att domstolen inte delade skiljenämndens bedömning att Ryssland var bundet av sina åtaganden i ECT. Ryssland skrev visserligen under ECT 1994 men ändrade sedan sin uppfattning och ratificerade därför aldrig avtalet i det ryska parlamentet. ECT innehåller en specialbestämmelse för dessa situationer, som säger att om man skriver under ECT men inte ratificerar så är man ändå “tillfälligt” bunden (så kallad ”provisional application”). Skiljenämnden ansåg att den tillfälliga bundenheten innebar att Ryssland kunde hållas ansvarig enligt ECT, men den nederländska domstolen höll inte med och ogiltigförklarade därför Yukos-domen.

Sista ordet är inte sagt. Yukos-ägarna kommer sannolikt att överklaga till nästa instans. Samtidigt pågår försök att verkställa skiljedomen – det vill säga att få Ryssland att betala – i flera olika länder och det är oklart hur dessa processer påverkas av den nederländska domstolens beslut.

När stater stämmer investerare

CounterclaimsDe flesta ISDS-tvister är baserade på mellanstatliga avtal, vanligtvis bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs), avsedda att tillgodose en internationellt etablerad skyddsnivå för utländska investerare. Eftersom endast stater är parter i avtalen är det också bara stater som kan bryta mot dem, så och ISDS-klausulerna är därför utformade så att processen endast kan inledas av investeraren. Men det finns undantag.

En stat som blir stämd kan svara genom att påstå att även investeraren brutit mot skyldigheter, genom ett så kallat counterclaim (på svenska genkäromål). Detta är möjligt enligt de flesta avtal och regler så länge statens genkäromål har ett tydligt samband med huvudtvisten. Det finns många exempel på counterclaims, men ett uppmärksammat mål är Ecuadors framgångsrika genkäromål mot Perenco.

Det uppmärksammade målet var ett ICSID-förfarande där Ecuador inledningsvis stämdes av Perenco på grund av förändrad lagstiftning i Ecuador som investeraren ansåg drabbade bolaget på ett sätt som stred mot bolagets rättigheter. Ecuador invände då i ett genkäromål att Perenco brutit mot ecuadoriansk miljölagstiftning, bland annat genom att inte informera staten om flera oljeläckor. Enligt staten hade bolagets underlåtelse lett till flera miljökatastrofer i Amazonas, och enligt Ecuadors miljöskyddslagar måste bolaget därför ersätta staten med 2,5 miljarder dollar för upprensning efter oljeläckorna.

Skiljenämnden i Perenco v. Ecuador utfärdade ett beslut där de indikerade att Ecuadors anklagelser vid en första bedömning verkade befogade men att det inte var sannolikt att skadeståndet skulle bli så stort som 2,5 miljarder dollar. Även om nämnden verkade gå på statens linje så menade de också att det skulle krävas en lång och dyr utredning för att fastställa exakt hur stor skadan varit, och uppmuntrade i stället parterna att förlikas. Förhandlingar pågår fortfarande. Samtidigt har Ecuador riktat counterclaims mot ett annat energibolag med liknande faktaomständigheter, ett förfarande som fortfarande pågår.

Det förekommer också att stater stämmer investerare direkt, vilket också är möjligt enligt ICSID:s regler. Det finns därför en del ICSID-mål där staten stämt den utländska investeraren för påstådda kontraktsbrott, som exempelvis Gabon v. Societé Serete S.A. eller Tanzania Electric Supply Co. Ltd. v. IPTL (som visserligen inleddes av Tanzanias helägda statliga elbolag men där det i praktiken var staten som stod bakom processen). Ett annat exempel är när Östra Kalimantan (en provins i Indonesien) år 2006 lanserade ett mål mot flera olika kolkraftsbolag som investerat i deras territorium. Provinsen ansåg att bolagen hade en skyldighet att avyttra delar i sina bolag till den indonesiska staten och inledde ett ICSID-förfarande. Skiljenämnden ansåg sig dock inte vara behörig att pröva tvisten. Gemensamt för dessa mål är att de inte grundas på ett mellanstatligt avtal, utan ett avtal direkt mellan staten och investeraren.

 

Exempel på ISDS-tvist: Adel A Hamadi Al Tamami v. Oman  

?????????????????????????????????Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i domen från oktober 2015.

Adel A Hamadi Al Tamami investerade i utvecklandet och driften av en kalkbrottsanläggning i Oman, i form av två leasingavtal mellan hans företag och ett bolag som ägs av omanska staten. Tvisten härrör dels ur det faktum att det statsägda bolaget sade upp avtalen, dels ur att investeraren arresterades och åtalades av de omanska myndigheterna på grund av påstådda olagligheter i driften av kalkbrottet.

Tvisten baserades på frihandelsavtalet mellan USA och Oman och skiljenämnden hade att bedöma om de omanska myndigheterna genom sitt agerande brutit mot avtalets ”skälig och rättvis behandling”-standard (FET) eller i praktiken exproprierat anläggningen.

Skiljenämnden ansåg att den inte hade jurisdiktion att bedöma dessa frågor för ett av leasingavtalen, eftersom det avtalet hade upphört innan frihandelsavtalet trädde i kraft. Vad gäller yrkandena baserade på det andra avtalet så kom nämnden fram till att det statsägda bolagets agerande inte kunde kopplas till den omanska staten. Enligt skiljenämnden var kopplingen mellan det statsägda bolaget och staten inte tillräckligt stark: bolaget agerade inte i tillräckligt stor utsträckning som en offentlig aktör och därför kunde dess agerande inte ligga staten till last.

Vad gäller yrkandena baserade på FET så ansåg inte skiljenämnden att arresteringen och åtalet mot investeraren utgjorde ett brott mot denna standard. Skiljenämnden noterade visserligen att investeraren åtalades – och senare friades – för anklagelser, bland annat brott mot miljölagar eftersom kalkbrottet drevs utan nödvändiga tillstånd. Men, poängterade skiljenämnden, en stat måste kunna ta rättslig ställning till påstådda brott mot statens egna lagar, även om det senare visar sig att staten hade fel, så länge staten agerar i god tro och med respekt för rättsliga principer.

Skiljenämnden avfärdade därför talan i sin helhet och ansåg dessutom att Oman hade behövt försvara sig mot påståenden som var ”helt oberättigade”. Därför beordrades investeraren att betala 75 % av statens kostnader i samband med processen.

Gästinlägg: Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L v. Spanien

Solar panels behind fenceTvisten Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L mot Spanien avgjordes den 21 januari 2016 (SCC CASE NO. 062/2012).

Charanne mot Spanien är det första avgörandet av minst 26 tvister, vilka samtliga har sin grund i att Spanien med anledning av den ekonomiska krisen år 2010 såg sig tvingat att bland annat sänka den tidigare generösa ersättningen till leverantörer av el från solpaneler. Syftet med den tidigare ersättningsnivån var att locka investerare till solenergisektorn. Avtalet som ligger till grund för tvisterna är Energistadgefördraget (ECT) och i vissa fall även bilaterala investeringsskyddsavtal.

Skiljenämndens majoritet fann att Spanien genom att ändra ersättningsnivån inte bröt mot skyddsstandarden ”berättigad förväntan”, vilken utgör en del av artikeln ”rättvis och skälig behandling”. Vid denna bedömning konstaterade majoriteten att stater har rätt att på en rimlig nivå ändra lagar och regler på grund av förändrade omständigheter och i enlighet med allmänhetens intresse. Majoriteten beaktade att det inte fanns något kontrakt eller särskild utfästelse som band Spanien till att inte ändra ersättningsnivån och därför ansågs inte Spanien ha skapat en berättigad förväntan. Den skiljaktige skiljemannen anförde att Spanien vid tidpunkten för investeringen tvärtom hade skapat en berättigad förväntan genom landets lagar och regler, vilka var ägnade åt att locka investerare till solenergisektorn.

Gällande frågan om skiljenämndens jurisdiktion över tvisten anförde Spanien bland annat följande:

(1) Eftersom Charanne var ett brevlådeföretag med spanska ägare hade skiljenämnden inte jurisdiktion över tvisten. Skiljenämnden delade inte bedömningen, vilket ligger i linje med flera andra skiljenämnders inställningar inklusive Yukos mot Ryssland. Utgången visar på svårigheten för stater att i tvister under ECT framgångsrikt göra denna typ av invändning.

(2) Jurisdiktion saknades eftersom ECT:s artikel om fork-in-the-road aktiverats genom att investeraren inlett en tvist mot Spanien i Europadomstolen och i nationell domstol. Aktuell artikel innebär att investeraren måste välja mellan skiljenämnd under ECT och att vända sig till annan domstol eller skiljenämnd under andra regler. Skiljenämnden bedömde att invändningen inte var relevant bland annat eftersom tvisterna inte rörde samma saker.

(3) Med stöd av Europeiska kommissionens inlaga anförde Spanien att ECT-tvister inte är tillåtna mellan EU-medlemmar och investerare från EU-medlemmar. Detta eftersom det i ECT via State-State Dispute Settlement (SSDS) finns ett implicit undantag (disconnecting clause). Resonemanget känns igen från interventioner av kommissionen i andra intra-EU tvister, men det imponerade inte heller på denna skiljenämnd.

På grund av Charannes anklagelse om bristfälliga möjligheter att angripa den spanska lagstiftningen, vilket också faller under artikeln ”rättvis och skälig behandling”– gjorde skiljenämnden en due dilligence analys av Spaniens lagar och regler och kom fram till att Charannes rättigheter var tillgodosedda av det spanska rättssystemet.

Skiljenämnden bedömde att Spanien inte gjort sig skyldigt till indirekt expropriation eftersom en sådan förutsätter att kravet på substantiell värdeminskning uppfyllts. Bedömningen är inte förvånande eftersom substantiell värdeminskning innebär att investeringen i stort sett har utraderats, vilket alltså inte var fallet här.

Skiljenämnden beslutade således att fria Spanien och Charanne ska betala Spaniens tvistekostnader motsvarande 1,3 miljoner euro.

 

Jonas Hallberg, utredare vid Kommerskollegium

 

Domen är publicerad och kan laddas ned hos Investment Arbitration Reporter.

 

Peter Allard vs. Barbados: Investerare anklagar stat för brott mot miljöregler

KingfisherPeter Allard, en kanadensisk investerare som äger ett naturskyddsområde i Barbados, har initierat ett ISDS-mål mot Barbados. Hans talan är baserad på statens påstådda oförmåga att upprätthålla sin egen miljölagstiftning, vilket Allard hävdar har förorenat hans reservat. Han hävdar också att staten inte följer sina internationella åtaganden enligt två olika konventioner (Convention on Wetlands och Convention on Biological Diversity).

Såväl Barbados aktiva åtgärder som dess underlåtenhet att agera har tillsammans förstört investeringen i reservatet, hävdar Allard. Målet är baserad på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (BIT) mellan Kanada och Barbados.

Reservatet är en anläggning för “ekoturism” och består av 35 hektar av naturliga våtmarker i Graeme Hall, ett område i södra Barbados som är skyddat enligt Convention on Wetlands.

Peter Allard skriver, i det dokument där han upplyser Barbados om att han har för avsikt att inleda ett ISDS-förfarande, att han investerade i naturparken med syftet att bevara Barbados unika miljö. Han hävdar att staten misslyckats med att tillhandahålla honom “full protection and security” enligt BIT:en. Han påpekar bland annat att Barbados inte har kunnat stoppa Barbados Water Authority (den statliga vattemyndigheten) från att upprepade gånger släppa ut förgiftade ämnen från en avloppsanläggning in i Graeme Hall-våtmarkerna. Han hävdar också att Barbados har misslyckats i sitt hanterande av ett dräneringssystem som finns i våtmarkerna för att skydda områdets biologiska hälsa.

Dessutom hävdar investeraren att Barbados har brutit mot bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – “FET”) i BIT:en, genom att ändra användningen av ett visst markområde på ett sätt som lett till att föroreningar påverkat reservatet. Här påpekar Allard att han gjorde sin investering i reservatet eftersom Barbados tidigare verkat ha en miljöreglering som han förväntade sig skulle skydda miljön.

Målet pågår fortfarande och administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Barbados har inte offentliggjort sin argumentation och det är därför inte känt hur staten har valt att bemöta Peter Allards krav.

2016 års första ICSID-mål: Al Jazeera v. Egypten

satellite dishÅrets första ICSID-mål registrerades enligt ICSID:s hemsida förra veckan när det globala medieföretaget Al Jazeera, med säte i Doha, Qatar, inledde skiljeförfarande mot Egypten.

Det har länge funnits indikationer om att Al Jazeera skulle använda sig av ISDS för att få ersättning för skador som drabbade Al Jazeeras verksamhet i Egypten efter att Muslimska brödraskapet störtades under 2013. Financial Times skrev till exempel om tvisten redan den 28 april 2014.

I samband med regimskiftet anklagade det nya egyptiska styret Al Jazeera för att vara en propagandamaskin för brödraskapet, och mediebolagets redaktion drabbades av repressalier och flera journalister fängslades, något som uppmärksammades mycket i internationell media.

Al Jazeera förväntas hävda att Egyptens agerande strider mot folkrätten, med stöd av det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Qatar och Egypten. Tidigare rapporter indikerade att Al Jazeera gör anspråk på cirka 150 miljoner dollar men det är fortfarande en öppen fråga i vilken utsträckning en skiljenämnd kommer att anse att pressfrihet och tryckfrihet skyddas av avtalet.

Oavsett hur tvisten går vidare så har nu strålkastarljuset riktats mot Egyptens behandling av utländsk press och målet kommer säkert att bevakas nära.

Kontroversiellt ISDS-mål avgjort till statens fördel

AustraliaBlogNu vet vi hur det gick i Philip Morris Asia Ltd v. Australia. Den 17 december meddelade skiljenämnden sin skiljedom – Award on Jurisdiction and Admissbility – som avvisar bolagets talan. Skälen för avvisningen är ännu inte kända, men kommer att publiceras så snart parterna haft tillfälle att avidentifiera vissa delar av domen.

Trots att den slutliga utgången har varit en öppen fråga har tvisten mellan tobaksbolaget Philip Morris och Australien varit det ärende som kanske använts allra flitigast som argument mot skiljeförfarande som ett sätt att lösa tvister mellan investerare och stater, dvs ISDS. Att målet ännu inte har varit avgjort har ofta glömts bort i debatten. Liksom att talan grundats på ett tidigt avtal om investeringsskydd, och målet därför knappast varit representativt för hur eventuella tvister skulle kunna se ut enligt de moderna avtal som stater ingår i dag.

Permanenta Skiljedomstolen i Haag skriver mer om målet här.

Flera internationella medier har också rapporterat kring utgången i målet, till exempel The Guardian och Canadian Business.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 10: Maffezini mot Spanien

GaliciaBlogNästa tvist att presenteras är Emilio Augustin Maffezini v. Spanien (ICSID nr ARB / 97/7). Sammanfattningen är baserad på den slutliga skiljedom som meddelades i målet den 9 november 2000.

Käranden var en argentinsk person som grundat och investerat i ett bolag med syfte att bygga en produktionsanläggning för kemikalier i Galicien i Spanien. Projektet var ett samarbete med Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA), en aktör på gränsen mellan offentlig och privat med uppdrag att främja industriell utveckling i Galicien. SODIGA bistod investeraren med rådgivning och finansiering av projektet.

Projektet misslyckades på grund av stigande kostnader, och investeraren påkallade skiljeförfarande under investeringsskyddsavtalet mellan Argentina och Spanien. Investeraren hävdade (1) att projektet misslyckades för att SODIGA hade gett bristfälliga råd och underskattat kostnaderna för projektet, och (2) att SODIGA var ansvarig för de extra kostnader som tillkom till följd av miljökonsekvensbedömningen (MKB) eftersom SODIGA pressat investeraren att påbörja byggandet innan MKB-processen avslutats. Spanien bestred investerarens yrkanden. Man hävdade dels att SODIGA:s handlingar inte kunde tillskrivas den spanska staten, och dels att investeraren hade åtagit sig riskerna gällande projektets utförande och lönsamhet.

Den utsedda skiljenämnden fann i attribueringsfrågan att SODIGA hade både officiella och privata funktioner, och att det därför var nödvändigt att kategorisera de handlingar som gett upphov till tvisten. På investerarens huvudkrav – att projektets misslyckande berodde på SODIGA:s dåliga råd – fann nämnden att även om SODIGA tjänstemän hade uttalat sig om projektets kostnader och lönsamhet utgjorde detta inte en offentlig funktion som kan tillskrivas staten. Dessutom konstaterade skiljenämnden, enkelt uttryckt, att investeraren bär ansvaret för sin egen investering. Domstolen förklarade:

“Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments. While it is probably true that there were shortcomings in the policies and practices that SODIGA and its sister entities pursued in the here relevant period in Spain, they cannot be deemed to relieve investors of the business risks inherent in any investment.”

Käranden krävde också att SODIGA skulle ersätta de extra kostnader som uppstått till följd av miljökonsekvensbedömningen, och som lett till investerarens beslut att lägga ner projektet. Även detta yrkande ogillades, då investeraren borde ha vetat att projektet – en produktions-anläggning för kemikalier – skulle kräva en omfattande miljökonsekvensbedömning. Nämnden fann det sannolikt att investeraren känt till MKB-kraven från början av projektet, men att han medvetet bortsett från dem i ett försök att undvika extra kostnader eller tekniska svårigheter.

Av dessa skäl fann skiljenämnden att Spanien inte kunde hållas ansvarig för investerarens förluster.