Category Archives: ICSID

Marocko och Nigeria skriver under nytt investeringsskyddsavtal

BloggI december 2016 skrev Marocko och Nigeria under ett bilateralt investeringsskyddsavtal, som träder i kraft när det ratificerats av båda länders parlament. Avtalet är på många sätt en ambitiös uppdatering av de regleringar som tidigare setts i äldre avtal och utgör därför en bra illustration av en ny “generation” av investeringsskydd.

Majoriteten av investeringsskyddsavtal är nämligen relativt gamla: de flesta är förhandlade under 1900-talet. Många stater har varit missnöjda med hur avtalen varit utformade och reagerat genom att utforma modernare “modell-avtal”, omförhandla existerande avtal eller till och med helt säga upp gamla avtal.

Det nya avtalet är betydligt längre än ett genomsnittligt äldre avtal. Bland de mer innovativa inslagen återfinns en tydlig roll för hållbara investeringar, betydande begränsningar och förtydliganden av det skydd som investerare åtnjuter samt att även investerare (och alltså inte bara staterna) åläggs skyldigheter.

I tvistelösningsdelen möjliggörs såväl ISDS som tvister direkt mellan staterna. Vid ISDS kan en investerare välja mellan ICSID-reglerna och UNCITRAL-reglerna. I det senare fallet omfattas tvisten automatiskt av UNCITRAL:s transparensregler, men det framgår också direkt av Artikel 10(5) att alla tvister ska präglas av långtgående transparens.

Avtalet finns tillgängligt på engelska här. Att två afrikanska stater väljer att sluta ett helt nytt bilateralt avtal är inte bara ett tecken på att det finns stöd bland många stater för sådana avtal; det visar också vägen när det gäller att balansera investeringsskydd mot staters intressen, på ett sätt som är förenligt med hållbar utveckling.

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Exempel på ISDS-tvist: Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador

Inside of salt mine shoot on corridorDenna sammanfattning är baserad på ICSID-domen mellan Pac Rim och El Salvador, som publicerades i oktober 2016.

Pac Rim baserade sin talan på Central America Free Trade Agreement (CAFTA) och på el salvadoransk investerings-lagstiftning. Investeraren hade ett tillstånd för att utforska potentiella guldfyndigheter, som till största delen befann sig under jord. Tvisten grundar sig i regeringens ovilja att tilldela Pac Rim den licens som behövdes för att utnyttja tillståndet, vilket enligt investeraren utgjorde ett brott mot inhemsk lag.

Staten å sin sida menade att deras vägran var baserad på att investeraren misslyckats med att skaffa sig antingen äganderätt eller tillstånd från alla landägare i området, vilket var ett krav under landets gruvlagstiftning.

Skiljenämnden ansåg inte att den hade jurisdiktion under CAFTA, utan grundade istället sin behörighet på el salvadoransk lagstiftning, som tillåter ICSID-mål mot staten.

Nämnden gav staten rätt och avfärdade investerarens tolkning av gruvlagstiftningen: enligt nämnden krävdes tillstånd från landägare även om verksamheten endast skedde under jord, eftersom gruvdriften riskerar att skada miljön på fastighetsägarnas egendom. Investerarens tolkning var därför inte proportionerlig i förhållande till de risker som verksamheten innebar.

Eftersom investeraren inte efterlevt gruvlagstiftningens krav för att få en gruvbrytnings-licens hade inte regeringen någon skyldighet att utfärda licensen.

Investeraren dömdes också att betala majoriteten av statens kostnader i samband med processen.

Vi har tidigare sammanfattat andra domar som berör gruvindustrin.

Följ Vattenfall v. Tyskland live

Blogg_v41_2För närvarande pågår huvudförhandlingen i det uppmärksammade ICSID-målet mellan Vattenfall och den tyska regeringen. Parterna har kommit överens om att sända förhandlingen live, via ICSIDs hemsida. Den som är intresserad av ISDS kan följa denna länk för att se ur en förhandling går till. Sändningen börjar klockan 19 svensk tid varje kväll under denna och nästa vecka.

ICSID-statistik: ökad geografisk mångfald bland skiljemän

National flags of different countryICSID-sekretariatet publicerade nyligen sin senaste rapport om statistikfrån deras skiljeförfaranden. Enligt rapporten har nu 570 ISDS-mål administrerats av ICSID fram till 30 juni 2016.

De flesta svarandeländer kommer från Östeuropa, Centralasien och Sydamerika. Tjänstesektorn är den sektor som oftast är föremål för tvist: sammanlagt 29 % av alla mål handlar om antingen kommunikation, finans, handel, transport eller turism.

Vad gäller utfallet i tvisterna så fortsätter trenden att stater vinner majoriteten av målet. Enligt ICSID har skiljenämnder avslagit mål på grund av bristande jurisdiktion i 26 % av alla mål, avslagit mål i dess helhet i 27 % av mål samt tillerkänt investerare skadestånd, helt eller delvis, i 46 % av målen.

Rapporten omfattar också de mål som inletts och avslutats under ICSIDs verksamhetsår 2016, som sträcker sig mellan 1 juli 2015 och 30 juni 2016. Under denna period var de flesta tvister om energifrågor, tätt följt av servicesektorn.

En tydlig trend är att skiljemännens nationalitet präglas av en ökad mångfald under verksamhetsåret 2016. Under den här perioden utgjorde skiljemän, medlare och ad hoc-domare från Sydamerika, Centralamerika, Karibien, Mellanöstern, Afrika söder om Sahara, Sydostasien, Östeuropa och Centralasien 39 % av de utsedda domarna. Detta är en tydlig ökning jämfört med motsvarande siffra från 2015, då 24 % av tillsättningarna kom från dessa regioner.

ISDS och Rule of Law

AnullmentBlogRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 153 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 153 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.

2016 års första ICSID-mål: Al Jazeera v. Egypten

satellite dishÅrets första ICSID-mål registrerades enligt ICSID:s hemsida förra veckan när det globala medieföretaget Al Jazeera, med säte i Doha, Qatar, inledde skiljeförfarande mot Egypten.

Det har länge funnits indikationer om att Al Jazeera skulle använda sig av ISDS för att få ersättning för skador som drabbade Al Jazeeras verksamhet i Egypten efter att Muslimska brödraskapet störtades under 2013. Financial Times skrev till exempel om tvisten redan den 28 april 2014.

I samband med regimskiftet anklagade det nya egyptiska styret Al Jazeera för att vara en propagandamaskin för brödraskapet, och mediebolagets redaktion drabbades av repressalier och flera journalister fängslades, något som uppmärksammades mycket i internationell media.

Al Jazeera förväntas hävda att Egyptens agerande strider mot folkrätten, med stöd av det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Qatar och Egypten. Tidigare rapporter indikerade att Al Jazeera gör anspråk på cirka 150 miljoner dollar men det är fortfarande en öppen fråga i vilken utsträckning en skiljenämnd kommer att anse att pressfrihet och tryckfrihet skyddas av avtalet.

Oavsett hur tvisten går vidare så har nu strålkastarljuset riktats mot Egyptens behandling av utländsk press och målet kommer säkert att bevakas nära.

New York-konventionen – en succé från 1958

Central Park with Manhattan skyline in New York CityISDS-systemet hålls på plats av internationella överenskommelser. 159 stater har anslutit sig till Världsbankens ICSID-system, som är skapat just för tvister mellan investerare och stater. Många ISDS-tvister sker dock utanför ICSID och då är det andra instrument som styr. Det viktigaste av dessa är New York-konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar från 1958.

New York-konventionen började att diskuteras i mitten på 50-talet eftersom det behövdes för den framväxande internationella handeln.  Det saknades helt enkelt ett effektivt sätt att verkställa skiljedomar över nationsgränser. En dom i en nationell domstol var då, precis som nu, svår att verkställa utanför domstolens hemland, vilket gjorde att förlorande parter i internationella tvister ganska enkelt kunde undgå att betala (det har blivit något enklare sedan 1950-talet, särskilt inom EU, men det är fortfarande svårt att få exempelvis en svensk domstolsdom verkställd utomlands och vice versa).

Skiljeförfarande är en betydelsefull pusselbit för att internationell handel ska fungera, och det överlägset vanligaste sättet att lösa internationella tvister.  New York-konventionen garanterar att den som vinner tvisten inte bara har rätt utan också får rätt i praktiken. Genom att skriva under konventionen ger stater sitt samtycke till att verkställa skiljedomar i staten i fråga. Naturligtvis innehåller konventioner bestämmelser som ska garantera rättssäkerheten, till exempel kan verkställighet nekas om skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt.

De flesta av världens stater har skrivit under New York-konventionen. Det är FN:s handelsrättssekretariat i Wien (UNCITRAL) som är “ansvarigt” för konventionen och tar hand om det praktiska när nya stater ansluter sig. Enligt UNCITRAL är Andorra det senaste landet som ratificerat konventionen, som därmed är gällande rätt i 156 stater.

Konventionen anses allmänt vara det mest framgångsrika internationella konventionerna någonsin. Det finns visserligen internationella överenskommelser som har undertecknats av fler stater, men de innehåller sällan några direkta åtaganden. New York-konventionen förutsätter att varje lands domstol faktiskt tillämpar bestämmelserna i konventionen, och det starka stödet bland världens länder är en stor framgångssaga för den internationella rätten och internationell handel.

New York-konventionen är på många sätt diamanten i den krona av juridiska system som håller internationellt skiljeförfarande på plats och säkerställer rättssäkerhet och “rule of law”.

Ny rapport: Asien-relaterade ICSID-mål

magnifying glass on a document with columns of figures

ICSID:s sekretariat publicerade nyligen en statistisk rapport med fokus på Syd- och Östasien och Stillahavsregionen.

Sekretariat registrerade totalt 539 mål mellan 1972 och 1 oktober 2015. Av dessa 539 mål involverade 42 mål en stat från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen—inklusive 8 mål mot Pakistan, 7 mot Indonesien, 5 mot Bangladesh, 4 mot Filippinerna, och 3 vardera mot Sydkorea, Malaysia och Sri Lanka. I 13 av de 42 målen var även investeraren från samma region; i övriga mål var investeraren från en annan del av världen.

Statistiken angående de 42 mål som rörde Syd- och Östasien och Stillahavsregionen visar att:

  • 62 procent av målen hade sin grund i ett bilateralt investeringsskyddsavtal (BIT), och 29 procent i ett investeringsavtal mellan investeraren och värdlandet.
  • 43 procent av målen förliktes, och 57 procent avslutades genom skiljedom. Av de mål där skiljedom meddelades avvisades 47 procent för att skiljenämnden ansåg sig sakna behörighet att avgöra tvisten, medan 24 procent av skiljedomarna avvisade investerarens yrkanden, och 29 procent helt eller delvis biföll investerarens yrkanden.
  • 38 procent av målen gällde olja, gas och gruvindustri, och 12 procent handlade om elkraft eller annan energi. Transportsektorn, byggindustrin och tjänster/handel stod för 10 procent vardera.

Av alla skiljemän som utsetts i ICSID-mål sedan 1972 har ungefär 11 procent kommit från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen; de flesta har härstammat från Australien och Nya Zeeland, men även Singapore, Filippinerna och Bangladesh är representerade på listan över utsedda skiljemän.

Skiljemäns oberoende och opartiskhet

ArbitratorsBlogSom utgångspunkt är det parterna i en ISDS-tvist som utser de skiljemän som ska avgöra tvisten. De regler som styr processen sätter dock ramarna och säkerställer att de utsedda skiljemännen är oberoende och opartiska.

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts (SCC) regler anger att varje skiljeman ska vara opartisk och oberoende. Detta krav omfattar hela tvisten, från början till slut. Innan en skiljeman utses ska den tilltänkta kandidaten upplysa om alla omständigheter som kan rubba förtroendet för dennes oberoende och opartiskhet.

Om en av parterna upplever att en sådan omständighet är på plats så kan parten göra en jävsinvändning. Det behövs inte visas att skiljemannen i fråga faktiskt inte är oberoende eller opartisk: det kan räcka med att det finns omständigheter som antyder det.

SCC:s styrelse fattar beslut om en sådan jävsinvändning och i praktiken förlitar man sig i stor utsträckning på the International Bar Association Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration (“IBA-reglerna”), som är utfärdade av det internationella advokatsamfundet. IBA-reglerna listar omständigheter som gör att en skiljeman ska tacka nej till ett uppdrag, exempelvis om hen själv rådger eller har ett ekonomiskt intresse i en av parterna.

Ett exempel på detta är när SCC:s styrelse accepterade en jävsinvändning från en svarande mot en skiljeman som utsetts av käranden, eftersom skiljemannen i fråga redan hade haft mål både för och emot svaranden. Skiljemannen frigjordes därför från sitt uppdrag. I denna artikel finns mer information om jävsinvändningar mot SCC-skiljemän.

Av ICSID-konventionen, framtagen av stater, framgår att en skiljeman kan skiljas från sitt uppdrag om hen demonstrerar en brist på de kvalitetskrav som ställs på skiljemän. En invändning mot en skiljeman accepterades i Bluebank v. Venezuela eftersom kärandens skiljeman arbetar för en advokatbyrå som representerar käranden I andra ICSID-tvister mot Venezuela.

En ICSID-dom kan också bli annulerad, bland annat på den grunden att en skiljenämnd tillsatts på ett felaktigt sätt. Detta inkluderar fall där en skiljeman inte upplyst parterna om potentiella intressekonflikter.