Category Archives: Transparens

Transparens i förslaget till nya SCC-regler

BloggReglerSkiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC) fyller 100 år 2017. Samma år kommer institutet att uppdatera sina regler för skiljeförfarande, och ett utkast på de nya reglerna har nu publicerats för allmänheten. Bland nyheterna märks en bilaga som gäller specifikt för ISDS-mål och som ökar möjligheten för icke-parter att delta i tvisten.

Efter Världsbankens ICSID är SCC den organisation som administrerar flest ISDS-mål i världen. I dessa mål tillämpas för närvarande 2010 års version av institutets regler, men en kommitté har nu alltså lämnat sitt förslag till uppdaterade regler.

Kommittén består av advokater, bolagsjurister och akademiker från Sverige och hela världen, och i deras förslag finns flera förändringar. Från ISDS-perspektiv är den största nyheten att en särskilt bilaga till reglerna innehåller specialregleringar för ISDS-tvister. Bland annat framgår av denna bilaga att icke-tvistande parter – det vill säga parter som inte är direkt involverade i tvisten men ändå kan ha ett intresse i saken – nu ges en uttrycklig möjlighet att delta i tvisten med skriftliga inlagor. Även investerarens hemstat ges en sådan möjlighet, för att kunna förklara hur staten ser på hur det internationella avtalet bör tolkas.

Dessa nyheter speglar FN-organet UNCITRAL:s transparensregler från 2014.

De föreslagna reglerna kommer att diskuteras på ett öppet möte den 9 juni på SCC i Stockholm.

Ban Ki-Moon: Skiljeförfarande nödvändigt för framtiden

Ban-Ki Moon”Jag ber er alla att använda skiljeförfarandets betydande kraft för att hjälpa världen att stoppa konflikter och hat och bygga en värdig framtid för alla, på en hälsosam planet.”

Det var det kraftfulla budskapet från FN:s generalsekreterare Ban Ki-Moon när han talade på den stora skiljedomskonferensen ICCA Congress nyligen. Konferensen samlar vartannat år närmare 1000 specialister inom internationellt skiljeförfarande från hela världen och i år hölls den för första gången i Afrika, då ö-nationen Mauritius stod som värd.

Ban Ki-Moon poängterade att internationellt skiljeförfarande varit en grundpelare i FN:s arbete sedan grundandet av organisationens föregångare Nationernas förbund. Han underströk vikten av skiljeförfarande för fredlig tvistlösning – för såväl stater som privata parter – och välkomnade ett fortsatt fördjupat samarbete med privata sektorn och näringslivet för att kunna möta globala utmaningar.

FN:s generalsekreterare berömde också arbetet inom organisationens handelsrättskommission (UNCITRAL) och konstaterade att “Förenta nationerna är stolta över att ha bidragit till utvecklandet av internationella skiljeförfaranden”. Han poängterade särskilt UNCITRALs arbete med nya transparensregler, och framhöll att insyn är extra viktigt i tvister mellan investerare och stater där offentliga intressen kan vara inblandade.

Läs hela talet här. Utöver Ban Ki-Moon talade bland annat Nobelpristagaren Mohammed ElBaradei på konferensen på Mauritius.

Exempel på ISDS-tvist: Nykomb v. Lettland

Latvia_Nykomb

Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från December 2003. Målet handlade om att den lettiska staten, genom ett statligt ägt bolag, anklagades för att ha diskriminerat en utländsk investerare som investerat på landets elmarknad.

Nykomb Synergetics Technology Holding AB är ett svenskt företag som bedrev verksamhet inom produktion av elektricitet, bland annat genom ett helägt dotterbolag i Lettland som hette Windau.

Tvisten med den lettiska staten gällde prissättningen av el enligt ett kontrakt mellan Winday och Latvenergo, ett lettiskt statligt bolag. Enligt kontraktet, som skrevs under 1997, skulle Windau bygga en anläggning för elproduktion och Latvenergo åtog sig att köpa el till ett visst pris.

Nykomb hävdade att lettisk lagstiftning gav Windau rätt till ”dubbeltariff” – det vill säga dubbelt så mycket som annars skulle gälla – under de första åtta åren sedan anläggningen färdigställts. Lagen ändrades emellertid 1998 så att tariffnivån istället angavs till bara 75% av vad som annars skulle gälla. I enlighet med lagen vägrade Latvenergo att betala dubbeltariffen och hävdade istället att den reducerade nivån gällde, i enlighet med den ändrade lagen.

Nykomb inledde då en ISDS-process baserad på Energistadgefördraget (ECT) och hävdade bland annat att de hade behandlats på ett diskriminerande sätt i strid med ECT.

Skiljenämnden höll med Nykomb och ansåg att lettisk lag och kontraktet tillsammans angav att Windau hade rätt till dubbeltariffen under den begränsade tidsperioden. Nämnden fann också att den lettiska staten var ansvarig för Latvenergos vägran att betala tariffen, eftersom det var ”tydligt” att Latvenergo var ”ett statligt instrument på den hårt reglerade elmarknaden”.

Skiljenämnden ansåg att Windau utsatts för diskriminering eftersom Latvenergo fortsatte att betala dubbeltariff till två lettiska företag. Nämnden såg inte något legitimt skäl till att Windau behandlades annorlunda än sina inhemska konkurrenter.

Skiljenämnden bestämde att Lettland skulle kompensera Nykomb för de förluster bolaget gjort fram till domen och att staten därefter skulle fortsätta betala dubbeltariffen för återstoden av de åtta åren. Däremot fick Nykomb inget skadestånd baserat på framtida förluster, eftersom det ansågs vara en osäker och spekulativ grund.

Kommerskollegiums kommentar till dokumentären “Frihandelns pris”

Closeup of old brass weight scales on cover books backgroundSVT:s Dokument utifrån sände den 13 mars en holländsk dokumentär som beskrevs handla om TTIP och ISDS. Dokumentären, vars ton är väldigt kritisk, har rönt en hel del uppmärksamhet i Sverige.

Kommerskollegium (den svenska myndighet som har hand om investeringar och handelsrelationer) publicerade därför en kommentar veckan efter programmet, där myndigheten nyanserar några av de hårt vinklade aspekterna av dokumentären.

Kommentaren kan läsas här

UNCTAD på Stockholm Energy Charter Treaty Forum

summer meadow with high-voltage towers rowDet globala behovet av ökade investeringar inom energisektorn stod i fokus när Joakim Reiter, vice generalsekreterare för FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD), nyligen talade på på Stockholm Energy Charter Treaty Forum Han påtalade också vikten av investeringsskyddsavtal och hur de kan spela en avgörande roll i att främja ökade energiinvesteringar.

Joakim Reiter inledde med att konstatera att bristande tillgång på energi är en av vår tids största utmaningar; nästan en femtedel av jordens befolkning saknar tillgång till elektricitet. Storleken på de investeringar som behövs för att åtgärda detta problem är överväldigande. Bara för hållbar energiproduktion behövs cirka 800 miljarder amerikanska dollar i investeringar. I detta avseende, poängterade Reiter, är Energistadgan, som det enda multilaterala investeringsavtalet i energisektorn, en viktig del av en hållbar energiframtid.

I talet framhöll Joakim Reiter att investeringsskyddsavtal har potential att trygga investerares förtroende genom att garantera förutsebarhet och transparens. De kan främja “good governance” och förbättra det allmänna politiska klimatet i den stat där investeringar sker. Han poängterade dock att nya investeringsskyddsavtal måste säkerställa en bra balans mellan investeringsskydd och staters möjlighet att reglera (så kallad ”right to regulate”).

Han noterade att det ökade antalet ISDS-tvister har lett till kritik mot systemet. I hans mening står dock inte valet mellan att ha eller inte ha ISDS, utan snarare mellan att ha ISDS som arbetar för hållbar utveckling och ISDS som inte gör det.

Vi har tidigare skrivit om hur ISDS kan främja klimatarbetet, om tydligare miljöregleringar i investeringsskyddsavtal och också om ISDS på COP 21.

Stockholm Energy Charter Treaty Forum hölls den 8 februari 2016 och är en del av samarbetet mellan Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC); Energy Charter Secretariat, the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) och the Permanent Court of Arbitration. Temat för årets möte var hur investeringar i energisektorn kan uppmuntras och hur hinder och risker kan elimineras. Bland talarna återfanns utöver Joakim Reiter högt uppsatta regeringstjänstemän från Asien, Sydamerika och Afrika samt investerare, advokater och forskare.

EU och OPEC bidrar till ökad transparens

TranparencyISDSEn milstolpe i arbetet med att reformera ISDS var när Mauritius-konventionen om transparens i investeringstvister öppnades för signatur den 17 mars 2015. Konventionen möjliggör för stater att tillämpa UNCITRALs transparensregler i ISDS-förfaranden som uppstår under de drygt 3,000 investeringsskyddstraktat som slutits före 1 april 2014. Denna möjlighet öppnar för en nivå av transparens som är unik i internationella skiljeförfaranden.

En av de viktigaste följderna av transparensreglerna är att merparten av dokumenten i ISDS-förfarandena görs offentliga. Som ett led i denna reform har FN:s handelsrättskommission (UNCITRAL) åtagit sig att agera som ett sekretariat för transparens och löpande publicera dessa dokument via sin hemsida.

Nyligen annonserades att internationella institutioner beslutat att bidra till driften av FN:s sekretariat för transparens. EU kommer att bidra med €100,000 som ett led i unionens arbete för ökad transparens i investeringstvister. EU-kommissionen menar på sin hemsida bland annat att tillgängligheten av information medför ökad enhetlighet mellan olika skiljedomar, samt skapar förutsebarhet för investerare, stater, skiljenämnder och allmänheten.

Utöver EU:s bidrag så har även OPEC-fonden för internationell utveckling lovat att bidra med $125,000 till sekretariatet för transparens i Wien. Enligt pressreleasen från FN så ges OPEC-stödet inom ramen för ett samarbete som syftar till att stimulera tillväxt och lindra fattigdom i eftersatta delar av världen.

Mauritius-konventionen har nu undertecknats av 16 länder: Belgien, Finland, Frankrike, Gabon, Italien, Kanada, Kongo,  Luxemburg, Madagaskar, Mauritius, Sverige, Schweiz, Storbritannien, Syrien, Tyskland och USA. Därmed omfattas alla ISDS-mål baserade på traktat mellan parter från dessa länder av UNCITRALs transparensregler, oavsett hur gamla traktaten är.

NY FORSKNING: Utgången av ISDS-mål

StatisticJan2016En studie baserad på 159 avgjorda skiljedomar (offentligt tillgängliga den 1 januari 2012) har nyligen publicerats. Studien fokuserar på utgången i målen och når bland annat följande slutsatser:

a. Stater var framgångsrika i drygt 60% av fallen, investerare i knappt 40%.

b. När investerare “vann” (dvs tilldelades skadestånd) så fick de i genomsnitt en tredjedel av det begärda skadeståndet.

c. Om man tittar närmre på de mål där investeraren fick skadestånd så var genomsnittsbeloppet 45,6 miljoner amerikanska dollar.

d. Av de åtta största målen var det bara ett som ledde till skadestånd.

e. Den övervägande majoriteten av de investerare som begärt miljardskadestånd tilldelades ingenting.

Skiljemäns oberoende och opartiskhet

ArbitratorsBlogSom utgångspunkt är det parterna i en ISDS-tvist som utser de skiljemän som ska avgöra tvisten. De regler som styr processen sätter dock ramarna och säkerställer att de utsedda skiljemännen är oberoende och opartiska.

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts (SCC) regler anger att varje skiljeman ska vara opartisk och oberoende. Detta krav omfattar hela tvisten, från början till slut. Innan en skiljeman utses ska den tilltänkta kandidaten upplysa om alla omständigheter som kan rubba förtroendet för dennes oberoende och opartiskhet.

Om en av parterna upplever att en sådan omständighet är på plats så kan parten göra en jävsinvändning. Det behövs inte visas att skiljemannen i fråga faktiskt inte är oberoende eller opartisk: det kan räcka med att det finns omständigheter som antyder det.

SCC:s styrelse fattar beslut om en sådan jävsinvändning och i praktiken förlitar man sig i stor utsträckning på the International Bar Association Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration (“IBA-reglerna”), som är utfärdade av det internationella advokatsamfundet. IBA-reglerna listar omständigheter som gör att en skiljeman ska tacka nej till ett uppdrag, exempelvis om hen själv rådger eller har ett ekonomiskt intresse i en av parterna.

Ett exempel på detta är när SCC:s styrelse accepterade en jävsinvändning från en svarande mot en skiljeman som utsetts av käranden, eftersom skiljemannen i fråga redan hade haft mål både för och emot svaranden. Skiljemannen frigjordes därför från sitt uppdrag. I denna artikel finns mer information om jävsinvändningar mot SCC-skiljemän.

Av ICSID-konventionen, framtagen av stater, framgår att en skiljeman kan skiljas från sitt uppdrag om hen demonstrerar en brist på de kvalitetskrav som ställs på skiljemän. En invändning mot en skiljeman accepterades i Bluebank v. Venezuela eftersom kärandens skiljeman arbetar för en advokatbyrå som representerar käranden I andra ICSID-tvister mot Venezuela.

En ICSID-dom kan också bli annulerad, bland annat på den grunden att en skiljenämnd tillsatts på ett felaktigt sätt. Detta inkluderar fall där en skiljeman inte upplyst parterna om potentiella intressekonflikter.

 

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Behöver vi en permanent ISDS-domstol?

PermanentCourtFörslaget att skapa en permanent domstol för att lösa tvister mellan investerare och stater har dykt upp i debatten om ISDS. Bland annat har EU-kommissionen i sitt “concept paper” nämnt möjligheten att i framtiden skapa ett “permanent multilateralt system för investeringstvister”.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att ett sådant system redan existerar, genom Washington-konventionen från 1965, som skapade ICSID-systemet. Mer än 150 stater, däribland samtliga EU-länder, är sedan länge del av detta system.

Det är viktigt att ett förslag om en permanent investeringsdomstol, som ett alternativ till det nuvarande systemet, utformas med kunskap om hur det nuvarande systemet fungerar.

Ett vanligt inslag i för permanenta internationella domstolar är att medlemsländerna på förhand utser domare eller skiljemän. Det är svårt att undvika politisering av sådana utnämningar. Jämfört med nuvarande skiljeförfarande, där varje part utser sin egen föredragna skiljeman, blir jämlikheten mellan parterna problematisk om den ena parten redan innan tvisten kunnat påverka vem som ska döma.

Det bör också påpekas att ICSID-systemet redan i dag tillåter att medlemsstaterna nominerar skiljemän till en lista. De personer som den svenska regeringen nominerat går att hitta på ICSID:s hemsida och inkluderar flera svenska domare, advokater och akademiker. Skillnaden mot den föreslagna permanenta domstolen är att parterna i ICSID-systemet inte måste välja skiljemän från listan; faktum är att stater i ICSID-tvister sällan utser de skiljemän man själva nominerat till listan. Det kan bero på flera saker.

Ett av skälen är att tvister ser så olika ut. Det är väldigt svårt att förutse exakt vad en tvist kommer att handla om och därför också vilken erfarenhet/specialkunskap som kan komma att behövas. Det föreslagna systemet med förhandsutnämnda domare riskerar därför att förhindra att den mest lämpade personen dömer tvisten.

I det nuvarande ISDS-systemet har de tvistande parterna alltid en möjlighet att fritt utse skiljemän, så länge de bedöms vara oberoende. Skiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC), till skillnad från ICSID, har inte en fast lista med rekommenderade skiljemän. Detta ger SCC, som ofta utser ordföranden och ibland flera skiljemän, stor frihet att utnämna personer med olika bakgrund och profil från olika delar av världen. (Detta har vi skrivit om tidigare på bloggen).

En annan aspekt av en permanent investeringsdomstol är att den tar lång tid att etablera. Eftersom domstolen skapas av stater behöver dessa ingå ett särskilt avtal för att formalisera domstolen.  Ett sådant avtal (eller konvention) – förutsatt att tillräckligt många av världens länder kan komma överens – kommer att behöva gå igenom många länders parlament. Inte minst i ljuset av det redan finns ett system som fungerar tack vare några av världens mest framgångsrika konventioner över huvud taget inom folkrätten – som den nämnda Washington-konventionen och New York-konventionen från 1958 – ter sig denna omväg onödig.

Frågan om hur en permanent domstol ska finansieras är också ännu obesvarad. I skiljeförfarande är det vanligaste att varje part betalar sina egna kostnader och att de institutioner som administrerar tvisterna är självförsörjande. En permanent domstol och organisation skulle sannolikt kräva omfattande kontinuerlig finansiering från samtliga stater – även från dem som aldrig är inblandade i tvister.

I veckan uttalade sig även Annette Magnusson, Generalsekreterare för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), i frågan i Dagens Industri Dimension.