Category Archives: UNCITRAL

Marocko och Nigeria skriver under nytt investeringsskyddsavtal

BloggI december 2016 skrev Marocko och Nigeria under ett bilateralt investeringsskyddsavtal, som träder i kraft när det ratificerats av båda länders parlament. Avtalet är på många sätt en ambitiös uppdatering av de regleringar som tidigare setts i äldre avtal och utgör därför en bra illustration av en ny “generation” av investeringsskydd.

Majoriteten av investeringsskyddsavtal är nämligen relativt gamla: de flesta är förhandlade under 1900-talet. Många stater har varit missnöjda med hur avtalen varit utformade och reagerat genom att utforma modernare “modell-avtal”, omförhandla existerande avtal eller till och med helt säga upp gamla avtal.

Det nya avtalet är betydligt längre än ett genomsnittligt äldre avtal. Bland de mer innovativa inslagen återfinns en tydlig roll för hållbara investeringar, betydande begränsningar och förtydliganden av det skydd som investerare åtnjuter samt att även investerare (och alltså inte bara staterna) åläggs skyldigheter.

I tvistelösningsdelen möjliggörs såväl ISDS som tvister direkt mellan staterna. Vid ISDS kan en investerare välja mellan ICSID-reglerna och UNCITRAL-reglerna. I det senare fallet omfattas tvisten automatiskt av UNCITRAL:s transparensregler, men det framgår också direkt av Artikel 10(5) att alla tvister ska präglas av långtgående transparens.

Avtalet finns tillgängligt på engelska här. Att två afrikanska stater väljer att sluta ett helt nytt bilateralt avtal är inte bara ett tecken på att det finns stöd bland många stater för sådana avtal; det visar också vägen när det gäller att balansera investeringsskydd mot staters intressen, på ett sätt som är förenligt med hållbar utveckling.

Transparens-konvention träder i kraft

john-o-nolan-228071.ed

Den 18 april 2017 ratificerade Schweiz Mauritius-konventionen om transparens i ISDS. Därmed träder konventionen i kraft sex månader senare, den 18 oktober 2017.

Mauritius-konventionen är ett instrument som syftar till att utöka tillämpligheten av de transparens-regler som utarbetades av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL för några år sedan. Reglerna åtgärdar många upplevda problem med insyn i ISDS och gör tvistelösningsformen mer transparent än nationella domstolar. Reglerna gäller dock endast för avtal som ingås från och med 1 april 2014. Mauritius-konventionen åtgärdar detta, eftersom alla stater som skriver under konventionen ger transparens-reglerna retroaktiv effekt för alla sina investeringsskyddsavtal.

Sverige har skrivit under konventionen men ännu inte ratificerat den.

Ban Ki-Moon: Skiljeförfarande nödvändigt för framtiden

Ban-Ki Moon”Jag ber er alla att använda skiljeförfarandets betydande kraft för att hjälpa världen att stoppa konflikter och hat och bygga en värdig framtid för alla, på en hälsosam planet.”

Det var det kraftfulla budskapet från FN:s generalsekreterare Ban Ki-Moon när han talade på den stora skiljedomskonferensen ICCA Congress nyligen. Konferensen samlar vartannat år närmare 1000 specialister inom internationellt skiljeförfarande från hela världen och i år hölls den för första gången i Afrika, då ö-nationen Mauritius stod som värd.

Ban Ki-Moon poängterade att internationellt skiljeförfarande varit en grundpelare i FN:s arbete sedan grundandet av organisationens föregångare Nationernas förbund. Han underströk vikten av skiljeförfarande för fredlig tvistlösning – för såväl stater som privata parter – och välkomnade ett fortsatt fördjupat samarbete med privata sektorn och näringslivet för att kunna möta globala utmaningar.

FN:s generalsekreterare berömde också arbetet inom organisationens handelsrättskommission (UNCITRAL) och konstaterade att “Förenta nationerna är stolta över att ha bidragit till utvecklandet av internationella skiljeförfaranden”. Han poängterade särskilt UNCITRALs arbete med nya transparensregler, och framhöll att insyn är extra viktigt i tvister mellan investerare och stater där offentliga intressen kan vara inblandade.

Läs hela talet här. Utöver Ban Ki-Moon talade bland annat Nobelpristagaren Mohammed ElBaradei på konferensen på Mauritius.

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

EU och OPEC bidrar till ökad transparens

TranparencyISDSEn milstolpe i arbetet med att reformera ISDS var när Mauritius-konventionen om transparens i investeringstvister öppnades för signatur den 17 mars 2015. Konventionen möjliggör för stater att tillämpa UNCITRALs transparensregler i ISDS-förfaranden som uppstår under de drygt 3,000 investeringsskyddstraktat som slutits före 1 april 2014. Denna möjlighet öppnar för en nivå av transparens som är unik i internationella skiljeförfaranden.

En av de viktigaste följderna av transparensreglerna är att merparten av dokumenten i ISDS-förfarandena görs offentliga. Som ett led i denna reform har FN:s handelsrättskommission (UNCITRAL) åtagit sig att agera som ett sekretariat för transparens och löpande publicera dessa dokument via sin hemsida.

Nyligen annonserades att internationella institutioner beslutat att bidra till driften av FN:s sekretariat för transparens. EU kommer att bidra med €100,000 som ett led i unionens arbete för ökad transparens i investeringstvister. EU-kommissionen menar på sin hemsida bland annat att tillgängligheten av information medför ökad enhetlighet mellan olika skiljedomar, samt skapar förutsebarhet för investerare, stater, skiljenämnder och allmänheten.

Utöver EU:s bidrag så har även OPEC-fonden för internationell utveckling lovat att bidra med $125,000 till sekretariatet för transparens i Wien. Enligt pressreleasen från FN så ges OPEC-stödet inom ramen för ett samarbete som syftar till att stimulera tillväxt och lindra fattigdom i eftersatta delar av världen.

Mauritius-konventionen har nu undertecknats av 16 länder: Belgien, Finland, Frankrike, Gabon, Italien, Kanada, Kongo,  Luxemburg, Madagaskar, Mauritius, Sverige, Schweiz, Storbritannien, Syrien, Tyskland och USA. Därmed omfattas alla ISDS-mål baserade på traktat mellan parter från dessa länder av UNCITRALs transparensregler, oavsett hur gamla traktaten är.

ISDS och Rule of Law

Wooden judge's gavel and calculator over some financial documentsRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 159 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 159 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Exempel på ISDS-tvist Nr. 8: SD Myers v. Kanada

Blue chemical cans all over. Outdoors on chemical plant.Vårt nästa exempel på en ISDS-tvist är SD Myers v. Kanada, en NAFTA-tvist som avgjordes enligt UNCITRAL-reglerna. Sammanfattningen nedan bygger på fakta så som den återges i de tre separata domar som avkunnades av skiljenämnden mellan november 2000 och december 2002.

SD Myers Inc. (”SDMI”) är ett amerikanskt bolag som på olika sätt hanterar polyklorerade bifenyler (”PCB”), en miljöfarlig kemisk sammansättning som används i framställningen av elektroniska produkter. SDMI skapade ett kanadensiskt dotterbolag med syftet att vinna uppdrag för nedbrytning av kanadensisk PCB vid sin amerikanska anläggning. USA förbjöd import av kanadensisk PCB redan 1980 men SDMI fick ett undantag 1995, vilket tillät bolaget att importera PCB och bryta ner det i USA. Strax efter det att SDMI fått sitt undantag av de amerikanska myndigheterna så beslutade i stället Kanada att förbjuda exporten av PCB-avfall till USA. Förbudet skulle gälla i ungefär 16 månader.

SDMI stämde Kanada i oktober 1998 och hävdade att Kanadas exportförbud av PCB-avfall stred mot flera bestämmelser i NAFTA. Bolaget menade att det lidit stora förluster genom att Kanada ingripit i affärsverksamheten på ett sätt som lett till flera förlorade kontrakt och andra uteblivna möjligheter i Kanada. Den kanadensiska staten menade å sin sida att förbudet motiverades av miljömässiga hänsyn.

I den första deldomen vann SDMI en delseger när skiljenämnden bedömde att Kanada hade brutit mot flera NAFTA-bestämmelser. Enligt nämnden visade bevisningen att förbudet inte alls var drivet av miljöhänsyn, som Kanada hävdat, utan snarare var ett försök att skydda inhemska PCB-nedbrytningsföretag. Vissa andra av SDMI:s yrkanden avslogs dock. Denna första deldom klandrades av Kanada i kanadensisk federal domstol men utan framgång.

Den andra deldomen handlade om skadeståndsberäkningen och den tredje om rättegångskostnader. I skadeståndsdelen ansåg skiljenämnden att investeraren endast hade rätt till ersättning för den omedelbara skada som de specifika NAFTA-bestämmelserna innebar. Denna syn på skadeståndsberäkningen innebar att indirekta skadegrunder – som till exempel förlorade möjligheter eller skadat anseende – inte gav rätt till ersättning. SDMI fick cirka 6 miljoner kanadensiska dollar i skadestånd; avsevärt mindre än de 70 miljoner amerikanska dollar som bolaget ursprungligen begärt.

UNCITRAL I FRAMKANT INOM UTVECKLINGEN AV ISDS

UNCITRAL_BloggDe internationella samfunden arbetar ständigt för att fortsätta att gemensamt främja utvecklingen av den internationella rättsordningen. För detta är till exempel FN-organet United Nations Commission of International Trade Law (UNCITRAL) en viktig aktör. Ett aktuellt och talande exempel på hur stater på ett konstruktivt sätt genom UNCITRAL kunnat bemöta nya frågor är Reglerna om transparens i investeringstvister mellan stat och investerare.

Transparensreglerna togs fram för att möta ökade krav på öppenhet i investeringstvister. Transparens inom ISDS har diskuterats mycket det senaste året, men UNCITRAL:s arbete med transparens sträcker sig tillbaka långt innan ISDS blev en het fråga i den europeiska politiken. UNCITRAL:s fokus är både konstruktivt och långsiktigt.

Vid Kommissionens senaste möte i Wien diskuterades ett annat aktuellt ämne inom tvistlösning, nämligen frågan om parallella skiljeförfaranden, bland annat inom investeringstvister (ISDS). Detta är ett ämne som UNCITRAL har lagt stort fokus på under det senaste året, och även ett område som Kommissionen uttryckte sitt fortsatta intresse för.

UNCITRAL publicerade nyligen en rapport om parallella förfaranden och framtida angreppssätt. Rapporten belyser det gemensamma ansvar som det internationella samfundet, representerat av UNCITRAL, anser sig ha för att värna de gemensamma värderingar som ligger till grund för internationellt skiljeförfarande, men samtidigt på ett konstruktivt sätt möta framtida utmaningar i ljuset av den senaste tidens utveckling.

Ett historiskt steg mot transparens i ISDS

Eftersom tvister mellan investerare och stater, till skillnad från rent kommersiella tvister, ofta innehåller frågor som är intressanta för allmänheten har det länge funnits röster som velat öppna upp tvisterna i större utsträckning. Under några år arbetade en grupp inom ramen för FN:s handelsrättskommission UNCITRAL med att uppnå detta och 2013 hade stater (och intresseorganisationer med observatörsstatus) enats om ett regelverk.

Vi har skrivit om dessa transparensregler förut och då betonat att de kommer att leda till att ISDS kan bli klart mer transparent än någon annan processform, inklusive domstolsförfarande. Reglerna trädde formellt i kraft 1 april 2014 och innebär långtgående transparens. Bland annat ges skiljenämnden möjlighet att ge allmänheten tillgång till dokument och förhandlingar samt tillåta utomstående parter att skriva inlagor till skiljenämnden.

Reglerna är tillämpliga på tvister som antingen baseras på en investeringstraktat ingången efter 1 april 2014, därmed inkluderas exempelvis CETA och TTIP men inte de tusentals traktat som redan existerar, eller om stater kommer överens sinsemellan om att tillämpa reglerna retroaktivt. En tredje möjlighet för tillämpning är att parterna i själva tvisten – det vill säga investeraren och staten – kommer överens om att tillämpa reglerna.

Nu har ett stort steg tagits mot att öka tillämpningen av transparensreglerna, på ett sätt som gör att även många av de redan befintliga traktaten omfattas. För en dryg månad sedan antog FN:s generalförsamling en konvention som dramatiskt kommer att öka UNCITRAL-reglernas praktiska tillämpning. De stater som skriver under den så kallade Mauritius-konventionen (den formella ceremonin där stater skriver under kommer att ske på Mauritius i mars) åtar sig att tillämpa reglerna på alla tvister baserade på de traktat som staterna ingått. De flesta EU-stater, tillsammans med Kanada, USA, Schweiz och flera andra länder, förväntas skriva under omgående.

I praktiken innebär Mauritius-konventionen att om en investerare från stat X stämmer stat Y och båda staterna skrivit under konventionen så kommer transparensreglerna automatiskt att tillämpas. Antagandet av konventionen är därför ett stort steg mot större insyn i ISDS, eftersom reglerna nu i praktiken kommer att tillämpas på många framtida tvister. Förhoppningen är att så många länder som möjligt tillträder Mauritius-konventionen.