Category Archives: EU

Ny ISDS-rapport: Nyckeltal och analys

Blogg3The Notre Europé-Jacques Delors Institute, en tankesmedja som arbetar med EU-frågor, publicerade en ny rapport tidigare i år. Rapporten sammanfattar och analyserar en rad aktuella siffror rörande ISDS och bilaterala investeringsavtal (BITs). Här är ett axplock:

  • Antalet bilaterala investeringsavtal har ökat femfaldigt mellan slutet av 1980 och slutet av 1990-talet. Samtidigt har det samlade värdet av alla utländska direktinvesteringar också ökat anmärkningsvärt, från 2 400 miljarder USD år 1992 till 23 600 miljarder USD år 2012.
  • Det finns nu totalt 3 200 investeringsavtal i världen. Av dessa innehåller 93 % en ISDS-klausul.
  • Av de 98 länder som har varit motpart i investeringsmål har cirka tre fjärdedelar varit utvecklingsländer.
  • Det genomsnittliga ersättningsanspråket i investeringsmål är 343,5 miljoner USD. I de mål där investeraren vann uppgick den genomsnittliga ersättningen till 10,4 miljoner USD.

EU-länderna är tillsammans en stor aktör i systemet för investeringsskydd. Tillsammans har de tecknat totalt 1 356 bilaterala investeringsavtal med länder utanför EU, och cirka 190 bilaterala investeringsavtal sinsemellan. När det gäller relationen mellan EU och USA konstaterar rapporten att nio EU-länder (Bulgarien, Kroatien, Tjeckien, Estland, Lettland, Litauen, Polen, Rumänien och Slovakien) redan har tecknat investeringsavtal med USA, och att alla dessa avtal hänvisar till ISDS som tvistlösningsmetod. Hittills har det varit nio investeringsmål mellan EU och USA, alla påkallade av amerikanska investerare (4 mot Polen, 3 mot Rumänien, och 1 vardera mot Tjeckien och Estland). Enligt rapporten ingår ISDS-klausuler i EU:s färdigförhandlade frihandelsavtal med Kanada och Singapore, och nämns även i samband med pågående förhandlingar med Kina, Burma, Marocko, Thailand och Vietnam.

Ny rapport: A response to the criticism against ISDS

European union flag against parliament in BrusselsEuropean Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA) har nyligen publicerat “A response to the criticism against ISDS”, en rapport som ger svar på 11 av de vanligaste kritiska argument som framförs av ISDS motståndare i samband med TTIP-förhandlingarna. EFILA är en Bryssel-baserad tankesmedja som samlar ledande experter inom investeringsrätt och skiljeförfarande, domare och representanter för investerare från olika EU-länder. För att läsa mer om EFILA, besök www.efila.org.

Några kommentarer på EU-kommissionens förslag

bloggkommissionisds

Investeringsdelen av TTIP har inte varit föremål för förhandlingar på över ett år när
EU-kommissionen har frusit diskussionerna för att konsultera allmänheten och tydligare formulera sina positioner. Tidigare i veckan bröts tystnaden inför nästa förhandlingsrunda när Kommissionen, bland annat genom ett blogginlägg av handelskommissionär Cecilia Malmström, lanserade ett ”concept paper” där man sammanfattade hur man vill gå vidare med ISDS generellt i framtida europeiska traktat.

I dokumentet, som i viss mån bör läsas som politisk retorik, slås flera nya saker fast. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut skrev ett snabbt svar, där en del valda synpunkter diskuterades i kortversion.

Ett av Kommissionens huvudförslag går ut på att förhindra parterna från att själva fritt utse sina skiljemän. I stället ska de kunna välja från en lista av på förhand ”godkända” skiljemän. Här finns det flera invändningar. Först och främst riskerar balansen mellan parterna att förändras om det bara är stater (det vill säga i praktiken endast den ena i stället för båda parter i en tvist) som kan påverka vem som ska döma tvisten. Att ha en låst lista innebär också en stor mängd praktiska problem, till exempel i att etablera, underhålla och sätta ramarna för en sådan lista.

Ett annat förslag gäller att införa en ”överrätt”, dit man ska kunna överklaga skiljedomar. Först och främst utgår detta från missuppfattningen att en skiljedom i nuläget är omöjlig att attackera: samtliga existerande regelverk – baserade på konventioner som funnits sedan 1960-talet och är undertecknade av den stora majoriteten av stater – medger redan att en skiljedom åsidosätts om skiljeförfarandet kan ifrågasättas av rättssäkerhetsskäl. Sådana klander av skiljedomar sker redan i dag när befogat. Möjligen vill Kommissionen nu att man ska kunna överklaga en skiljedom även på den grund att man inte är nöjd med domens innehåll: vad detta kommer att göra med processens tid och framförallt kostnader är långt ifrån utrett. Dock kan en sak slås fast; det kommer inte gynna effektiviteten i förfarandet.

Kommissionen tycks förbise att det redan finns  ett globalt, multilateralt system för investeringstvister, där ICSID utgör det institutionella navet. Om ambitionen är att förändra systemet görs det bättre inom det befintliga systemet, snarare än att uppfinna något helt nytt.

Innan beslut fattas att åsidosätta ett etablerat och fungerande system, som trots allt har stort stöd bland i princip alla världens länder, bör man dock tydligt motivera vad som är problematiskt. Och då med fler argument än svepande hänvisningar till folkopinionen.  If it ain’t broke, don’t fix it.

Vi lär inte ha hört det sista om EU:s försök att skriva om reglerna för den folkrättsliga tvistelösningen. Räkna med att mer detaljerade diskussioner kommer att prägla framtiden, inte minst här på ISDS-bloggen.

Hur oberoende är Europas domstolar?

Att en utländsk investerare föredrar en neutral tvistelösningsform framför att möta sin värdstat i statens egen domstol kan bero på flera orsaker. Den mest grundläggande är att investeraren inte vill börja en tvist genom att behöva anpassa sig till sig motpartens hemmaplan vad gäller språk, traditioner och juridik. Genom skiljeförfarande skapas en neutral spelplats där båda parter möts halvvägs.

En annan orsak till att ISDS väljs före nationell domstol kan vara att den domstol som annars skulle ha jurisdiktion (oftast värdstatens egen domstol) inte upplevs kunna hantera tvisten på ett tillfredsställande sätt. I många fall är detta helt uppenbart: få utlänningar skulle se fram emot att stämma den ryska staten i en domstol i Moskva. Däremot är det inte lika solklart att amerikanska och europeiska domstolar upplevs som undermåliga.  Att de däremot per definition innebär hemmaplan för en av parterna är så klart svårt att göra något åt.

I ljuset av detta är det intressant att läsa den senaste upplagan av EU-kommissionens årliga rapport om kvaliteten på unionens domstolar, som erbjuder lite mer förståelse till varför utländska investerare inte är helt bekväma med tanken på att processa i domstol i EU. Rapporten är en genomgång av flera aspekter av den europeiska rättsskipningen men fokuserar på tre huvudpunkter: effektivitet, kvalitet och oberoende.

På sida 37 kan man exempelvis se en statistisk figur över hur oberoende domstolarna upplevs vara, när man frågar inhemska företag. Mätningen jämför länderna med varandra såväl inom EU, som med motsvarande mätning i 144 länder i hela världen. Vid en global jämförelse hamnade nästan hälften av EU:s 28 medlemsstater utanför topp-50 i detta avseende: flera av de EU-stater där domstolarna upplevs som minst självständiga hamnade inte ens på topp-100 i världen.

Hur klarade sig svenska domstolar då? I de flesta avseenden gör vi bra ifrån oss men vi är absolut inte bäst i EU-klassen. Exempelvis är vi på sjunde plats i den ovan beskrivna oberoende-rankingen, när inhemska företag får uppskatta hur oberoende landets domstolar är (plats 17 i världen).

Öppet brev om ISDS från 47 nordamerikanska akademiker

Det transatlantiska frihandelsavtalet TTIP förhandlas mellan EU och USA. Från vår svenska horisont är det naturligt att fokusera på vår interna, europeiska debatt men en parallell diskussion pågår också på andra sidan Atlanten.

Tyvärr har även den amerikanska debatten stundtals präglats av upprörda tyckare som motsätter sig frihandel i allmänhet och oberoende tvistelösning i synnerhet.

I förra veckan publicerade en stor grupp av Nordamerikas främsta experter inom internationell rätt därför ett öppet brev som en reaktion på den osakliga diskussionen. Man får tycka vad man vill om ISDS, är brevets underliggande budskap, men diskussionen måste baseras på fakta och inte på myter.

Den regelbundna läsaren här på ISDS-bloggen känner igen flera av det teman som tas upp:

-  Att ingå investeringsavtal är en del av staters suveränitet, inte ett hot mot densamma.

-  ISDS används inte bara av multinationella företag utan av såväl mindre företag som av människor av kött och blod.

- ”Utebliven vinst” är ingenting som ger rätt att stämma en stat. På sin höjd kan det vara en del av att beräkna skada om ett folkrättsbrott redan konstaterats men även då är det svårt att bevisa omfattningen av utebliven vinst.

-  Även under existerande avtal har stater ett stort utrymme att fatta beslut för att skydda legitima allmänna intressen. Detta utrymme ökar sannolikt ytterligare i såväl TTIP som CETA.

-  ISDS-domar går visserligen inte att ”överklaga” men systemet innehåller flera mekanismer som säkerställer processens kvalitet och rättssäkerhet.

- Man måste hålla isär rättigheter (investeringsskyddet) och den mekanism som behövs för att upprätthålla rättigheter (ISDS).

- ISDS är inte ”hemligt”, särskilt inte den process som föreslås i de stora multilaterala avtalen, eftersom UNCITRAL:s transparensregler kommer att ingå och därmed potentiellt öppna upp tvisterna mer än domstolsprocesser

Det återstår att se om brevet, som är undertecknat av många av forskarvärldens största experter inom området, får genomslag och kan påverka debatten. Från en europeisk horisont kan man konstatera att möjligheten att plocka politiska poäng i stor utsträckning går före saklig diskussion.

EU-kommissionens konsultation om ISDS

Resultatet av EU-kommissionens konsultation om ISDS i TTIP presenterades nyligen utav kommissionen den 13 januari 2015.

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har deltagit i  kommissionens konsultation. Läs SCC:s svar på konsultationen här 

Det bör noteras att SCC endast har kommenterat de punkter som rör processuella frågor inom ramen för konsultationen.

SCC är en självständig enhet inom Stockholms Handelskammare och ett utav världens ledande tvistlösningsorgan. SCC är även det näst största institutet i världen för ISDS-tvister.

SCC har som målsättning att fortsätta delta i diskussionen som uppstått kring ISDS samt att förmedla fakta om internationellt skiljeförfarande och investeringsskydd.

Läs mer om SCC här

 

Infographics: Lär dig mer om ISDS

Stockholms Handelskammare har tagit fram en infographics guide med fakta om tvistlösningsverktyget Investor-State Dispute Settlement (ISDS).

ISDS infographics presenterar fakta och statistik om ISDS på ett lättillgängligt och tydligt sätt och besvarar bland annat frågor som:

Vilken typ av industrier förekommer i ISDS-tvister? Vem är investeraren i en typisk ISDS-tvist? Vem administrerar ISDS-tvister?

Lär dig mer om tvistlösningsverktyget ISDS genom den nedladdningsbara infographics guiden nedan!

fullbild_ISDS_infographics_online_final

 

Klicka på bilden för att förstora och för att ladda ned som PDF.

Är ISDS odemokratiskt?

I den politiska diskussionen hörs ofta att ISDS skulle vara ”odemokratiskt” därför att skiljedomar ”sätter sig över” demokratiskt fattade beslut. Denna argumentation är ett cirkelresonemang.

De regler som styr relationer mellan stater kallas för folkrätt. En av de viktigaste grundprinciperna för folkrätten är suveräniteten: en stat lyder bara under sig själv. En konsekvens av suveräniteten är att en stat har möjlighet att ingå traktat med andra stater. För svensk del görs detta av regeringen eller, i vissa fall, EU-kommissionen. Man kan säga att en av de viktigaste konsekvenserna av Sveriges suveränitet är att vi själva väljer när och hur vi inskränker eller avsäger oss vår suveränitet genom att avtala med andra stater.

Tvister mellan investerare och stater grundar sig ofta på sådana mellanstatliga traktat, där stater avsagt sig delar av sin suveränitet i utbyte mot något annat. Investerare kan bara stämma stater därför att stater tillåter det och tydligt samtycker till det. Annars skulle någon sådan rätt inte existera – faktum är att i den traditionella folkrätten, innan investeringstraktatens tid, var utländska investerare i praktiken i princip rättslösa.

Folkrätten existerar parallellt och i samverkan med nationell rätt. Däremot kan man inte som stat använda sin interna lagstiftning för att undgå sina folkrättsliga åtaganden. Om man i ett traktat lovat andra stater att respektera deras investerare på vissa sätt kan man inte hävda ”men nu har vi ändrat vår lag” som ett generellt försvar. Däremot fungerar det försvaret ofta om man haft goda skäl att ändra lagen och gjort det på ett sätt som är förenligt med folkrätten.

Poängen är att folkrättsliga åtaganden kommer till på lika demokratisk väg som nationell lagstiftning och har samma demokratiska legitimitet. Ibland hamnar dessa två i konflikt med varandra och det är då ISDS kommer in, för att pröva en stats agerande mot de förpliktelser som staten åtagit sig gentemot andra stater (och deras investerare). Att hävda att denna prövning, vars utgång i praktiken antingen leder till att statens beteende anses försvarbart eller till att investeraren får skadestånd för att staten brutit mot folkrätten, är odemokratisk är alltså lite av en logisk kullerbytta. ISDS testar bara två demokratiska normers förenlighet med varandra.

Cecilia Malmström, TTIP och ISDS

Den svenska EU-kommissionären Cecilia Malmström frågades i förra veckan ut av EU-parlamentet och blev i tisdags godkänd som tilltänkt handelskommissionär. Utfrågningen kom till stor del att handla om de pågående TTIP-förhandlingarna i allmänhet och ISDS i synnerhet.

ISDS-frågan var extra aktuell eftersom det under dagarna innan utfrågningen varit oklart hur Cecilia Malmström, och i förlängningen den nya kommissionen under Jean-Claude Juncker, ställer sig till klausulens vara eller icke vara i såväl TTIP som det färdigförhandlade CETA (där det istället är Kanada som är motpart).

Cecilia Malmström har haft kort tid på sig att sätta sig in i dessa frågor men under utfrågningen visade hon prov på en balanserad syn på ISDS. Hon sade bland annat att CETA-avtalet , som innehåller ISDS, inte kommer att återöppnas för förhandling men att hon samtidigt inte tänker sätta ner foten definitivt om ISDS i TTIP. Hon försvarade däremot ISDS som princip, samtidigt som hon poängterade att skiljeförfarandena måste präglas av transparens och att de materiella investeringsskyddsreglerna måste ge utrymme för staters legitima lagstiftningsintressen.

Forumet var givetvis inte det bästa för en nyanserad diskussion, med tanke på det inkvisitoriska upplägget och de hårda tidsmässiga begränsningarna, men förhoppningsvis kommer Cecilia Malmström att få möjlighet att tydligt kommunicera varför kommissionen, åtminstone tidigare, varit positivt inställd till att inkludera ISDS i båda dessa traktat. Tyvärr var detta perspektiv frånvarande under utfrågningen.

För det är ju faktiskt så att några återkommande punkter lätt försvinner i den hätska diskussionen, så var fallet även under måndagens utfrågning. Exempelvis:

  • Det är ofta tvistelösningen som får klä skott när det egentligen är de materiella delarna av investeringsskyddet som kritiseras. Många av frågorna till Malmström handlade inte egentligen om ISDS utan om de materiella standarder som stater förväntas följa. Här finns mycket att diskutera men det rör inte själva skiljeförfarandereglerna, som ju är till för att driva igenom vad staterna åtagit sig.
  • Visserligen har USA och EU på det stora hela väldigt sofistikerade domstolar (även om det finns gott om skräckexempel bland såväl amerikanska delstater som europeiska medlemsländer) men att välja skiljeförfarande handlar inte nödvändigtvis om misstro mot domstolar. Snarare är det så att man försöker skapa en neutral spelplan, ett forum där ingen av parterna är på hemmaplan.
  •  Som utgångspunkt är det inte orimligt att ställa krav på staters beteenden gentemot utlänningar. Om man accepterar att man kan ställa sådana krav, måste man också acceptera att kraven kan drivas igenom av den som drabbas när stater missköter sig och inte lever upp till folkrättens krav.

Förhoppningsvis får Cecilia Malmström mer tid att sätta sig in i frågan och kan uttrycka dessa punkter framöver. Under tiden kan man glädjas åt att hon under utfrågningen både uttalade en balanserad syn på förhandlingarna och gav sitt starka stöd för transparenta ISDS-förfaranden.