Category Archives: Debatt

Internationella domstolens f.d. ordförande kritiserar EU-kommissionens förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????Den 17 maj gav Stephen M Schwebel, skiljeman och före detta ordförade av Internationella domstolen, ett tal där han kritiserade EU-kommissionens förslag till en permanent investeringsdomstol inom ramen för frihandelsavtalet mellan USA och EU, the Transatlantic Trade and Investment Parternship (TTIP). Talet gavs vid ett publikt event i Washington, DC som anordnades av advokatbyrån Sidley Austin, American Society of International Law, och District of Columbia Bar Association.

Schwebel konstaterade att det nuvarande systemet, där de flesta av världens 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal hänvisar tvister till skiljeförfarande, ”fungerar relativt bra”. Han uttryckte oro för att EU-kommissionen nu vill ersätta detta fungerande system med en permanent investeringsdomstol som kan komma att innebära problem vad gäller samstämmighet, rationalisering, förhandling, ratificering, etablering, funktion och finansiering. Schwebel hävdade i sitt tal att kommissionens förslag är till stor del en eftergift till oinformerade eller felinformerade kritiker.

ISDS-kritiker antar ofta att en skiljeman som utses av en investerare nödvändigtvis är partisk till förmån för denne investerare – ett hypotes som saknar grund. EU-kommissionens förslag, noterar Schwebel, riskerar istället partiskhet till förmån för staten genom att tillåta stater att utse investeringsdomstolens alla domare och frånta investerare allt inflytande över utseendeprocessen. Om målet är ett rättvist och neutralt tvistlösningsforum, ”finns det skäl att anta att domare som utses endast av stater inte skulle vara partiska till förmån för stater?”

Läs hela talet här.

 

USA skeptiska till EU:s ISDS-förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????I mitten av september presenterade EU-kommissionen sitt förslag på tvistelösning i TTIP, som vi tidigare har diskuterat på ISDS-bloggen. I vårt tidigare inlägg poängterade vi att det är lovande att kommissionen bygger vidare på nuvarande praxis men att många saker återstår att lösa innan det väldigt nyskapande förslaget går att genomföra.

Förslaget från kommissionen är just ett förslag, som först måste förankras på hemmaplan och sedan läggas på förhandlingsbordet i diskussionerna med den amerikanska motparten. Det har tidigare funnits misstankar om att USA skulle hysa tvivel om de föreslagna förändringarna och detta har nu bekräftats.

Den amerikanska handelsrepresentanten Michael Froman uttrycker särskild skepsis gentemot möjligheten att kunna överklaga en skiljedom så att hela processen måste tas om (i nuläget kan en dom bara överprövas på processuella grunder). USA, som är bland de länder som stämts flest gånger i ISDS-sammanhang, har hittills aldrig förlorat en tvist och den amerikanska representanten är tveksam till att låta varje investerare få en extra chans att få rätt.

En annan aspekt av förslaget som kritiserats från många håll är den stängda listan av skiljemän, som ska utses ensidigt av staterna, i kontrast till nuvarande system där varje part kan utse en skiljeman.

Michael Froman ser hellre att investeringskapitlet i TTIP ligger närmre det amerikanska modellavtalet från 2012, som anses vara det mest progressiva i sitt slag och bygga på internationell ”best praxis”. Texten från det färdigförhandlade TPP, som precis har släppts, bygger i stor utsträckning på det amerikanska modellavtalet, och Froman menar att en liknande modell borde vara utgångspunkten för TTIP.

Gästinlägg ICSID: Överklagande, granskning, ogiltigförklarande – vad handlar det egentligen om?

Back-Left_Blog

 

Detta är en sammanfattning av ett nyligen publicerat gästinlägg av Meg Kinnear, generalsekreterare ICSID, på ISDS Blog

 

Möjligheten att överpröva ett rättsligt beslut är en fråga som alla rättssystem måste hantera. Å ena sidan håller alla med om att beslut bör vara korrekta och rättvisa, vilket förutsätter att domaren förstår juridik, fakta och processregler. I många rättssystem har man därför ofta en andra domstol (vissa länder har till och med en tredje och en fjärde!) som kan granska det första beslutet och åtgärda eventuella fel.

Å andra sidan hävdar många att en lika viktig funktion hos dem som avgör tvister är att lösa frågan en gång för alla, så att de tvistande parterna kan få ett slutligt svar och tillräckligt mycket förutsebarhet för att fortsätta sin affärsrelation utan att göra av med allt för mycket tid och pengar på överklaganden.

Att balansera mellan dessa två intressen av korrekthet och slutgiltighet är svårt. När man försöker att hitta rätt nivå av rättslig överprövning tittar man ofta på faktorer som exempelvis kostnader, tidsåtgång, parternas rättigheter och syftet med systemet.

Denna diskussion förekommer även i ISDS-kontexten. Faktum är att staterna som tog fram ICSID-konventionen debatterade frågan så tidigt som på mitten av 1960-talet. Lösningen blev möjligheten till ”annullering”, som tillåter att man granskar en ICSID-dom men bara på begränsade grunder. Dessa grunder framgår av konventionens artikel 52, som anger att en speciellt utsedd tillfällig kommitté kan annullera en skiljedom om (1) skiljenämnden utsetts på ett felaktigt sätt; (2) skiljenämnden uppenbart överskridit sitt mandat; (3) någon av skiljemännen varit korrupt; (4) en fundamental processuell regel överträtts på ett allvarligt sätt; eller (5) skiljenämnden inte angav skäl för sitt beslut.

ICSID publicerade under 2004 ett dokument där man undersökte möjligheterna att införa en överklagande-mekanism för ISDS. Förslaget innehöll bland annat en större möjlighet att öppna upp en skiljedom för en andra granskning än vad som är möjligt under artikel 52. ICSID-staterna valde emellertid att inte gå vidare med förslaget, som lades på hyllan. ICSID har dock fortsatt att studera frågan och erbjuder sin expertis till de stater som förhandlar traktat och överväger någon form av överklagande-mekanism.

Den 16 september 2015 släppte EU-kommissionen sitt förslag på investeringsreglering i TTIP. Förslaget innehåller en ”andra-instans”, dit man ska kunna överklaga en skiljedom. Här har kommissionen låtit sig inspireras av ICSID-konventionens artikel 52: det framgår uttryckligen att en skiljedom kan överklagas på de grunder som framgår av artikel 52 och dessutom om skiljenämnden gjort något ”uppenbart fel” i sin bedömning av juridik eller fakta (artikel 29 av kommissionens förslag).

I takt med att ISDS-mål blir fler och mer komplexa, kommer diskussionen om hur man ska kunna överklaga domarna att fortsätta. Det står klart att det är svårt att hitta den optimala balansen mellan intresset av korrekta domar och intresset av att en tvist ska kunna ta slut. Det kommer att bli intressant att följa framtida traktatsförhandlingar, för att se hur stater söker svar på frågan.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Behöver vi en permanent ISDS-domstol?

PermanentCourtFörslaget att skapa en permanent domstol för att lösa tvister mellan investerare och stater har dykt upp i debatten om ISDS. Bland annat har EU-kommissionen i sitt “concept paper” nämnt möjligheten att i framtiden skapa ett “permanent multilateralt system för investeringstvister”.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att ett sådant system redan existerar, genom Washington-konventionen från 1965, som skapade ICSID-systemet. Mer än 150 stater, däribland samtliga EU-länder, är sedan länge del av detta system.

Det är viktigt att ett förslag om en permanent investeringsdomstol, som ett alternativ till det nuvarande systemet, utformas med kunskap om hur det nuvarande systemet fungerar.

Ett vanligt inslag i för permanenta internationella domstolar är att medlemsländerna på förhand utser domare eller skiljemän. Det är svårt att undvika politisering av sådana utnämningar. Jämfört med nuvarande skiljeförfarande, där varje part utser sin egen föredragna skiljeman, blir jämlikheten mellan parterna problematisk om den ena parten redan innan tvisten kunnat påverka vem som ska döma.

Det bör också påpekas att ICSID-systemet redan i dag tillåter att medlemsstaterna nominerar skiljemän till en lista. De personer som den svenska regeringen nominerat går att hitta på ICSID:s hemsida och inkluderar flera svenska domare, advokater och akademiker. Skillnaden mot den föreslagna permanenta domstolen är att parterna i ICSID-systemet inte måste välja skiljemän från listan; faktum är att stater i ICSID-tvister sällan utser de skiljemän man själva nominerat till listan. Det kan bero på flera saker.

Ett av skälen är att tvister ser så olika ut. Det är väldigt svårt att förutse exakt vad en tvist kommer att handla om och därför också vilken erfarenhet/specialkunskap som kan komma att behövas. Det föreslagna systemet med förhandsutnämnda domare riskerar därför att förhindra att den mest lämpade personen dömer tvisten.

I det nuvarande ISDS-systemet har de tvistande parterna alltid en möjlighet att fritt utse skiljemän, så länge de bedöms vara oberoende. Skiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC), till skillnad från ICSID, har inte en fast lista med rekommenderade skiljemän. Detta ger SCC, som ofta utser ordföranden och ibland flera skiljemän, stor frihet att utnämna personer med olika bakgrund och profil från olika delar av världen. (Detta har vi skrivit om tidigare på bloggen).

En annan aspekt av en permanent investeringsdomstol är att den tar lång tid att etablera. Eftersom domstolen skapas av stater behöver dessa ingå ett särskilt avtal för att formalisera domstolen.  Ett sådant avtal (eller konvention) – förutsatt att tillräckligt många av världens länder kan komma överens – kommer att behöva gå igenom många länders parlament. Inte minst i ljuset av det redan finns ett system som fungerar tack vare några av världens mest framgångsrika konventioner över huvud taget inom folkrätten – som den nämnda Washington-konventionen och New York-konventionen från 1958 – ter sig denna omväg onödig.

Frågan om hur en permanent domstol ska finansieras är också ännu obesvarad. I skiljeförfarande är det vanligaste att varje part betalar sina egna kostnader och att de institutioner som administrerar tvisterna är självförsörjande. En permanent domstol och organisation skulle sannolikt kräva omfattande kontinuerlig finansiering från samtliga stater – även från dem som aldrig är inblandade i tvister.

I veckan uttalade sig även Annette Magnusson, Generalsekreterare för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), i frågan i Dagens Industri Dimension.

Stater + skiljeförfarande = sant

”Krig eller juridik, hur vill vi ha det?” Frågan ställdes i en debattartikel nyligen av Tomas Marklund (s), kommunfullmäktiges ordförande i Skellefteå. I artikeln efterlyser han alternativa sätt att lösa konflikter mellan stater, och konstaterade att ”världen behöver en skiljedomstol”.

Den konfliktlösning Tomas Marklund efterlyser ”finns redan”, kommenterade Annette Magnusson, generalsekreterare på Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, och tog upp ett antal exempel på hur stater i modern tid valt att förlita sig på internationellt skiljeförfarande för att lösa svåra tvister.

Att det internationella samfundet i så hög utsträckning använder juridiken för att lösa konflikter är hoppingivande, skrev Magnusson.

”Låt oss blir fler som sprider den goda nyheten”.

Läs båda artiklarna.

Krig eller juridik, hur vill vi ha det? Tomas Marklund (s)

Skiljeförfarande skapar fredlig konfliktlösning, Annette Magnusson, SCC

Ny rapport: A response to the criticism against ISDS

European union flag against parliament in BrusselsEuropean Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA) har nyligen publicerat “A response to the criticism against ISDS”, en rapport som ger svar på 11 av de vanligaste kritiska argument som framförs av ISDS motståndare i samband med TTIP-förhandlingarna. EFILA är en Bryssel-baserad tankesmedja som samlar ledande experter inom investeringsrätt och skiljeförfarande, domare och representanter för investerare från olika EU-länder. För att läsa mer om EFILA, besök www.efila.org.

Akademisk studie av ISDS-mål avfärdar snedvridning i utfall

IsdsbiasedI en vetenskaplig artikel nyligen publicerad i Virginia Journal of International Law tar den amerikanska juridikprofessorn Susan D. Franck ett ovanligt empiriskt grepp på ISDS. Genom att studera alla publicerade ISDS-domar fram till januari 2012 lyckas hon ge ett statistiskt underlag till diskussionen om internationellt skiljeförfarande i tvister mellan investerare och stater gynnar vissa länder mer än andra. I artikeln analyseras noggrant utfallet av samtliga domar, vilket sedan bearbetas statistiskt för att nå ett antal slutsatser.

Den huvudsakliga slutsatsen är att stater, som ju oftast vinner tvisterna, vinner oberoende av sin utvecklingsnivå; det spelar alltså mindre roll om det är en ”rik” eller ”fattig” stat som är svarande. Enligt artikelförfattaren bör man i stället titta på andra faktorer för att förstå vad som påverkar utfallet i ISDS-tvister, som exempelvis staters demokratiska nivå eller inhemska politiska klimat. Men den råa datan ger inget stöd för att mer utvecklade stater är mer framgångsrika än mindre utvecklade stater.

En annan aspekt av artikeln är att den sätter ISDS-siffrorna i perspektiv. Precis som liknande, mindre systematiska studier visar artikeln exempelvis att stater vinner i större utsträckning än investerare. Dessutom, även när investerare vinner, får de i genomsnitt 30 % av det skadestånd de åberopar.

Med denna omfattande studie i bagaget blir det förhoppningsvis svårt att i framtiden påstå att ISDS som system är antingen ”pro-investor” eller ”pro-state”. Den juridiska verkligheten är betydligt mer komplicerad och balanserad än så.

Några kommentarer på EU-kommissionens förslag

bloggkommissionisds

Investeringsdelen av TTIP har inte varit föremål för förhandlingar på över ett år när
EU-kommissionen har frusit diskussionerna för att konsultera allmänheten och tydligare formulera sina positioner. Tidigare i veckan bröts tystnaden inför nästa förhandlingsrunda när Kommissionen, bland annat genom ett blogginlägg av handelskommissionär Cecilia Malmström, lanserade ett ”concept paper” där man sammanfattade hur man vill gå vidare med ISDS generellt i framtida europeiska traktat.

I dokumentet, som i viss mån bör läsas som politisk retorik, slås flera nya saker fast. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut skrev ett snabbt svar, där en del valda synpunkter diskuterades i kortversion.

Ett av Kommissionens huvudförslag går ut på att förhindra parterna från att själva fritt utse sina skiljemän. I stället ska de kunna välja från en lista av på förhand ”godkända” skiljemän. Här finns det flera invändningar. Först och främst riskerar balansen mellan parterna att förändras om det bara är stater (det vill säga i praktiken endast den ena i stället för båda parter i en tvist) som kan påverka vem som ska döma tvisten. Att ha en låst lista innebär också en stor mängd praktiska problem, till exempel i att etablera, underhålla och sätta ramarna för en sådan lista.

Ett annat förslag gäller att införa en ”överrätt”, dit man ska kunna överklaga skiljedomar. Först och främst utgår detta från missuppfattningen att en skiljedom i nuläget är omöjlig att attackera: samtliga existerande regelverk – baserade på konventioner som funnits sedan 1960-talet och är undertecknade av den stora majoriteten av stater – medger redan att en skiljedom åsidosätts om skiljeförfarandet kan ifrågasättas av rättssäkerhetsskäl. Sådana klander av skiljedomar sker redan i dag när befogat. Möjligen vill Kommissionen nu att man ska kunna överklaga en skiljedom även på den grund att man inte är nöjd med domens innehåll: vad detta kommer att göra med processens tid och framförallt kostnader är långt ifrån utrett. Dock kan en sak slås fast; det kommer inte gynna effektiviteten i förfarandet.

Kommissionen tycks förbise att det redan finns  ett globalt, multilateralt system för investeringstvister, där ICSID utgör det institutionella navet. Om ambitionen är att förändra systemet görs det bättre inom det befintliga systemet, snarare än att uppfinna något helt nytt.

Innan beslut fattas att åsidosätta ett etablerat och fungerande system, som trots allt har stort stöd bland i princip alla världens länder, bör man dock tydligt motivera vad som är problematiskt. Och då med fler argument än svepande hänvisningar till folkopinionen.  If it ain’t broke, don’t fix it.

Vi lär inte ha hört det sista om EU:s försök att skriva om reglerna för den folkrättsliga tvistelösningen. Räkna med att mer detaljerade diskussioner kommer att prägla framtiden, inte minst här på ISDS-bloggen.

Internationella advokatsamfundet rättar till ISDS-myter

IBAblogpost

Samtidigt som TTIP-förhandlingarna går in i nästa fas har International Bar Association (IBA), en organisation som samlar världens advokater, gjort ett inlägg i debatten genom ett särskilt uttalande kring ISDS.

Uttalandet från IBA motiveras av att organisationen upplever att diskussionerna om de pågående frihandelsförhandlingarna fått en slagsida av direkt felaktig information som allvarligt äventyrar möjligheten att diskutera sakligt. Precis som det öppna brev som publicerades häromveckan av några av världens främsta akademiska experter så är IBA:s inlägg inte främst ett ”för eller emot ISDS” utan snarare ett upprop för en faktaorienterad debatt i ett onödigt polariserat klimat.

Att en organisation som IBA – som länge varit en av de viktigaste aktörerna i den globala kampen för rättssäkerhet och rättsstatliga ideal i alla möjliga former och sammanhang – på detta sätt uttalar sig säger något om hur snett diskussionen har hamnat. Det bra att så respekterade institutioner som IBA markerar att även politiskt färgade debatter måste grundas på fakta och inte på myter som konstruerats och vidarebefordrats i ideologiska syften.

Hela inlägget, som genom att ställa myter mot fakta upprepar mycket som redan skrivits här på ISDS-bloggen, kan läsas här.