Category Archives: Debatt

Öppet brev om ISDS från 47 nordamerikanska akademiker

Det transatlantiska frihandelsavtalet TTIP förhandlas mellan EU och USA. Från vår svenska horisont är det naturligt att fokusera på vår interna, europeiska debatt men en parallell diskussion pågår också på andra sidan Atlanten.

Tyvärr har även den amerikanska debatten stundtals präglats av upprörda tyckare som motsätter sig frihandel i allmänhet och oberoende tvistelösning i synnerhet.

I förra veckan publicerade en stor grupp av Nordamerikas främsta experter inom internationell rätt därför ett öppet brev som en reaktion på den osakliga diskussionen. Man får tycka vad man vill om ISDS, är brevets underliggande budskap, men diskussionen måste baseras på fakta och inte på myter.

Den regelbundna läsaren här på ISDS-bloggen känner igen flera av det teman som tas upp:

-  Att ingå investeringsavtal är en del av staters suveränitet, inte ett hot mot densamma.

-  ISDS används inte bara av multinationella företag utan av såväl mindre företag som av människor av kött och blod.

- ”Utebliven vinst” är ingenting som ger rätt att stämma en stat. På sin höjd kan det vara en del av att beräkna skada om ett folkrättsbrott redan konstaterats men även då är det svårt att bevisa omfattningen av utebliven vinst.

-  Även under existerande avtal har stater ett stort utrymme att fatta beslut för att skydda legitima allmänna intressen. Detta utrymme ökar sannolikt ytterligare i såväl TTIP som CETA.

-  ISDS-domar går visserligen inte att ”överklaga” men systemet innehåller flera mekanismer som säkerställer processens kvalitet och rättssäkerhet.

- Man måste hålla isär rättigheter (investeringsskyddet) och den mekanism som behövs för att upprätthålla rättigheter (ISDS).

- ISDS är inte ”hemligt”, särskilt inte den process som föreslås i de stora multilaterala avtalen, eftersom UNCITRAL:s transparensregler kommer att ingå och därmed potentiellt öppna upp tvisterna mer än domstolsprocesser

Det återstår att se om brevet, som är undertecknat av många av forskarvärldens största experter inom området, får genomslag och kan påverka debatten. Från en europeisk horisont kan man konstatera att möjligheten att plocka politiska poäng i stor utsträckning går före saklig diskussion.

När politiken snurrar till juridiken

Syftet med fotbollsdomare på plan är att spelare skall kunna få gula kort. Eller? Naturligtvis inte. Lika lite som syftet med allmänna domstolar är att döma ut straff eller skadestånd. Syftet med domaren – inom såväl idrotten som det civila samhället – är att se till att reglerna följs.

Ändå följer rapporten I frihandelns goda namn just en sådan logik, när den påstår att ”syftet” med Investor-State Dispute Settlement (ISDS) är att ”ge investerare möjlighet att driva rättsprocess mot en stat”.  Det här helt bakvänt. Syftet med ISDS, precis som med vilken annan rättslig prövning som helst, är att upprätthålla lag och ingångna avtal, och se till att de efterlevs på ett effektivt sätt. Eller med andra ord; att säkerställa att lag och avtal inte bara blir tomma ord på ett papper.

I ett frihandelsavtal är det staterna som definierar lag och avtal genom villkoren i avtalet. Dessutom styrs avtalen av folkrätten som i sin tur utformas av staterna gemensamt.

Rapporten I frihandelns goda namn misslyckas sedan på numera sedvanligt sätt att skilja på villkor för avtalet (de materiella reglerna) och regler för hur eventuella tvister skall lösas (de processuella reglerna). Trots att dessa utförligt förklarats för författarna till exempel av Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) i ett särskilt underlag inför rapporten (finns att läsa här).

Det är inte tvistlösningsmekanismen som finns för att ”stimulera utländska investeringar i ett land”. Det är villkoren för investeringsskydd som utformas med detta i åtanke. Och oavsett hur bra eller dåliga dessa villkor är kommer de bli helt verkningslösa utan ett sätt att föra talan om någon avtalspart bryter mot villkoren. Det gäller för frihandelsavtal liksom för alla andra avtal som ingås dagligen världen över.

Att författarna dessutom ifrågasätter det generella oberoendet i internationellt skiljeförfarande vittnar om djup okunskap om hur lag och regler styr denna tvistlösningsform, både nationellt och internationellt, liksom hur skiljeförfarande har bistått både länder och företag genom århundranden för att lösa internationella tvister.

Men när politiken snurrar till juridiken kan vad som helst hända. Det är olyckligt och oroande.

Expertkonferens om investeringsskydd och hållbar ekonomisk utveckling

ISDShallbarutvDen 25-27 februari 2015 samlades fler än 250 experter från hela världen i Geneve för att diskutera hur systemet för investeringsskydd fungerar och kan vidareutvecklas.

Konferensen anordnades av United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) under rubriken ”Expert Meeting on the Transformation of the International Investment Agreement Regime: The Path Ahead”. Mer specifikt ville UNCTAD belysa hur investeringstraktaten kan främja investeringar som bidrar till en hållbar utveckling.

Diskussionen kretsade kring sakliga argument för vidareutvecklandet av investeringsskydd och ISDS. Istället för att fastna i det grunda samtalet om ISDS vara eller icke vara lyckades UNCTAD få deltagarna att dyka djupare ned i frågorna som kräver samarbete mellan, och förståelse för, både investerare och stater.

Majoriteten av deltagarna uttryckte en vilja att modernisera investeringstraktaten för att både säkerställa skydd för investeraren och locka utländska investeringar. Detta är inget nollsummespel; även om politiska företrädare ibland utmålar ökade investeringar och en hållbar ekonomisk utveckling som motsägelsefulla skeenden, råder det i verkligheten en interdependens mellan investerare och stater. Ökade investeringar kan helt enkelt leda till en hållbar ekonomisk utveckling.

Skiljemännen del 1 – hur tillsätts de?

I två bloggposter kommer vi att ta upp några frågor som rör de personer som avgör ISDS-tvister. Denna första post behandlar hur skiljemännen tillsätts. I nästa post kommer vi att ta upp vilka det är som i praktiken blir utsedda.

Skiljemän kan utses på lite olika sätt beroende på vad parterna kommit överens om. Det absolut vanligaste är att ISDS-processer avgörs av tre skiljemän. Vardera part (det vill säga investeraren och staten) utser varsin skiljeman. Sedan utses en tredje skiljeman som ordförande, antingen

(i) genom parternas överenskommelse

(ii) genom beslut av de två partsutsedda skiljemännen

(iii) av det institut, exempelvis SCC eller ICSID, som administrerar processen

Att två av tre skiljemän ofta är utsedda av parterna innebär inte att de är partiska. Samtliga skiljemän måste leva upp till högt ställda krav på oberoende och opartiskhet. Om en part utser en skiljeman som inte motsvarar kraven så kan detta ifrågasättas av motparten och skiljemannen avsättas. I värsta fall kan en skiljedom åsidosättas om det framkommer att någon av skiljemännen inte varit opartisk och oberoende. Parterna har därför starka incitament att utnämna någon vars integritet är bortom tvivel.

Det förekommer också, särskilt i ISDS-processer om mindre belopp, att skiljenämnden bara består av en person, som i så fall oftast utses av det institut som administrerar tvisten. Det leder visserligen till en billigare process men eftersom även tvister om mindre belopp kan vara relativt omfattande och komplicerade föredrar många parter att ha en nämnd bestående av tre skiljemän.

Om en skiljedom av något skäl kan ifrågasättas på formella grunder så kan en part ansöka om att åsidosätta skiljedomen. I denna process kan inte parterna utse de som ska avgöra tvisten. Inom ramen för ICSID görs detta i stället framför en kommitté som sätts samman inför varje enskilt mål. I kommittén ingår tre framstående jurister som utnämns av ICSID utifrån en lista där varje medlemsland får nominera kandidater: här finns Sveriges nominerade. Om det är en skiljedom utanför ICSID – exempelvis en SCC-dom – så hamnar talan framför en nationell domstol, som vi tidigare skrivit om. Parterna kan alltså aldrig i någon form utse den som ska höra talan om att åsidosätta en skiljedom. I det skedet av en process är det istället antingen en kommitté utsedd av ICSID eller domare i en nationell domstol som avgör frågan.

Sverige och ISDS

Sverige är ett litet och exportberoende land och har därför varit aktivt när det gäller att sluta investeringsskyddstraktat. Vi har för närvarande 67 bilaterala investeringsskyddsavtal (som ofta förtkortas “BITs”), plus ytterligare ett okänt antal som väntar på att ratificeras av respektive motpart. Alla utom ett fåtal av dessa 67 traktat innehåller tvistlösningsmekanismen ISDS. Dessutom är Sverige part till Energistadgan (Energy Charter Treaty på engelska, ofta förkortad “ECT”), en multilateral traktat med cirka 50 undertecknande stater från främst Europa och före detta Sovjetunionen som syftar till att stabilisera energimarknaden.

Att en stat har ingått investeringstraktat leder inte nödvändigtvis till tvister. Som vi skrivit om tidigare på ISDS-bloggen är det primära syftet med traktaten att underlätta ömsesidigt utbyte av investeringar och för den övervägande majoriteten av investeringar uppnås detta mål utan att det uppstår tvister. Detta gäller för Sverige, som aldrig varit svarande i någon investeringstvist.

Däremot har svenska investerare använt sig av landets traktat för att driva igenom krav när deras investeringar utsatts för ingripanden av främmande stater. Det finns fem sådana fall, tre baserade på svenska BITs och två baserade på Energistadgan. I samtliga tre BIT-fall har den svenska investeraren vunnit, två gånger mot Lettland och en gång mot Rumänien.

Om man tittar på statistik över ISDS är det inte särskilt vanligt att investerare vinner. Att samtliga tre BIT-tvister inledda av svenska investerare lett till framgång kan därför vara en indikator på att de haft goda skäl att inleda respektive process.

Ett exempel är den första tvisten någonsin baserad på en svensk BIT. Företaget SwemBalt ägde i mitten av nittiotalet ett fartyg i Rigas hamn som var tänkt att fungera som ett flytande ”handelscentrum” och kontor för svenska företag och intressen i Lettland. Myndigheterna i hamnen bogserade dock i väg fartyget och informerade SwemBalt om att fartyget brutit mot lokala förordningar och därför inte längre hade tillgång till fartyget. Därefter auktionerades fartyget bort till skrotpris, eftersom myndigheterna ansåg att det låg olämpligt till på sin nya position.

Skiljenämnden i SwemBalt mot Lettland kom fram till att myndigheternas agerande utgjorde en expropriation i strid med BIT:en mellan Sverige och Lettland. Investeraren hade först förlorat möjligheten att utnyttja fartyget och sedan helt blivit av med fartyget. Lettland kunde inte visa några goda skäl för att man beslagtagit och sålt fartyget. SwemBalt fick därför ersättning för fartygets värde och för de pengar man förlorat under tiden man inte kunnat använda det.

Rättssäkerhet eller godtycklighet?

Vi närmar oss valet och har alla anledning att ställa oss själva frågan vad för slags samhälle vi vill ha. Hur vill vi att relationen mellan medborgare och staten skall se ut? På vilka grundvärderingar skall samhällskontraktet vila?

Frågan aktualiseras inte minst genom debatten om investeringsskydd och säkerställande av investerares rättigheter genom s.k. Investor State Dispute Settlement (ISDS).

Hur då? undrar du kanske. Hur kan en debatt om tvistlösning enligt folkrätten rimligen spela någon roll i ett svenskt riksdagsval?

Av flera skäl.

För antingen accepterar vi att samhällets spelregler garanteras av lag och ingångna avtal, eller så nöjer vi oss med att stater godtyckligt, och utan hänsyn till tidigare avtal eller gällande lagar, kan ändra spelregler från ena dagen till den andra, utan några som helst löften om rättsäkerhet för dem som träffas av de förändrade förutsättningarna.

Vi påstår inte att ISDS definierar avtal och lagar. Det gör staterna. Men vi påstår att om staten bryter ingångna avtal ska det inte kunna ske godtyckligt och utan ersättning till dem som drabbas. Det är detta debatten om ISDS till slut handlar om.

Internationella investeringar är viktiga för ekonomisk utveckling. Är det rimligt att företagare – inte sällan enskilda personer och mindre, familjeägda företag som statistiken kring ISDS visar – skall sätta allt på spel i en stor investering, men acceptera att livsverket kan ryckas undan på ett ögonblick – och utan ersättning – av en nyckfull stat?

Väljare bör fråga sig vilket slags samhälle politiker som svarar ja på den frågan ser framför sig. Och, kanske ännu viktigare, hur förutsättningarna för ekonomisk utveckling påverkas när det juridiska ramverket saknas. Inte bara i Sverige, utan inte minst i länder i desperat behov av utländsk kapital för positiv samhällsutveckling.

Investeringar och risktagande kräver förutsebarhet och rättssäkerhet. Inte godtycklighet.

SCC:s Annette Magnusson: Stater måste hållas ansvariga även inom miljöområdet

green forest background in a sunny day

I en debattartikel publicerad hos Miljöaktuellt skriver SCC:s generalsekreterare, Annette Magnusson, om frihandelsavtalet mellan EU och USA och om hur tvistlösningsverktyget ISDS (Investor State Dispute Settlement) kan användas för att hjälpa det internationella miljöarbetet framåt.

“Den internationella miljörätten saknar på det stora hela effektiva verktyg för att sätta kännbar press på stater i frågor som rör hållbar utveckling och hejdad global uppvärmning. Det finns helt enkelt inget sätt att på allvar sätta kraft bakom orden i de internationella överenskommelserna. Att detta starkt begränsar miljömålens genomslagskraft på global nivå är uppenbart”, skriver Annette Magnusson.

Vidare skriver Magnusson att ISDS representerar en historisk möjlighet att  effektivt främja en global hållbar utveckling då det nu finns ett processuellt verktyg för att få detta att hända.

“Att avvisa den utveckling som ISDS står för vore en missad möjlighet för hållbar utveckling. Stater måste kunna hållas ansvariga, även inom miljöområdet”, skriver Annette Magnusson.

Läs hela debattartikeln här

Maria Rankka om TTIP och ISDS

Stockholms Handelskammares VD Maria Rankka skriver i SvD om betydelsen av frihandelsavtalet TTIP som just nu förhandlas mellan EU och USA.

“TTIP uppskattas kunna stärka EU:s ekonomi med 120 miljarder euro och USA:s med 90 miljarder euro. För svensk del kan det innebära en BNP-ökning med 0,2 procent, drygt sju miljarder kronor”, skriver Rankka.

Därtill skriver Rankka om den diskussion som uppstått kring tvistlösningsmekanismen ISDS (ofta i form av internationellt skiljeförfarande) som förelås ingå i TTIP-avtalet.

“Vanligast är att skiljeförfarande används för att lösa tvisten eftersom det erbjuder en neutral arena jämfört med om den skulle hanteras i det aktuella landets domstolsväsende. Internationellt skiljeförfarande är en del av det moderna rättsystemet, och omgärdas av lagstiftning och internationella konventioner. Det finns cirka 3 200 bilaterala avtal globalt och 1 600 avtal som EU ingått som innehåller ISDS”, säger Rankka.

Läs hela debattartikeln här