Kategoriarkiv: Miljö

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Värdstaters ”berättigade förväntningar”

Scenic landscapes of Northern ArgentinaDet är välkänt att investerare enligt många investeringsskyddsavtal har rätt till ”berättigade förväntningar” (legitimate expectations) på sin värdstats beteende. I princip har ISDS-skiljenämnder tolkat rättigheten så att stater inte kan bryta åtaganden som skapat förväntningar hos investerare. Sådana förväntningar kan vara baserade på, bland annat, löften eller kontrakt, exempelvis om en investerare fått en gruvlicens som ska löpa i ett specificerat antal år. Om en sådan förväntan inte respekteras kan investeraren inleda en ISDS-process mot staten.

Karl P Sauvant och GüneşÜnüvarhar nu skrivit en artikel som har publicerats av Columbia Center for Sustainable Investment, där de argumenterar för att stater även kan ha berättigade förväntningar på de som investerar i landet. Enligt artikelförfattarna kan sådana förväntningar grundas på, bland annat, investerares uttalanden om på vilket sätt investeringen kommer att bidra till landet.

Artikeln pekar på exemplet Sempra v Argentina, där Argentina hävdade att staten hade ”många förväntningar på investeraren som antingen inte infriades eller helt enkelt bröts mot, [exempelvis] att investeraren skulle arbeta flitigt och agera i god tro”.

Författarna påpekar dock att eftersom staters möjlighet att initiera ISDS-processer för närvarande är begränsade så kan staters berättigade förväntningar i nuläget bara lyftas inom ramen för så kallade genkäromål eller ”counterclaims”. Vi har skrivit om sådana processer här.

Därför föreslår artikeln att framtida investeringsskyddsavtal uttryckligen borde klargöra att värdstater har rätt till skyddsvärda förväntningar på utländska investerare, samt att denna rätt borde kopplas till en möjlighet att rikta anspråk mot investerare.

Följ Vattenfall v. Tyskland live

Blogg_v41_2För närvarande pågår huvudförhandlingen i det uppmärksammade ICSID-målet mellan Vattenfall och den tyska regeringen. Parterna har kommit överens om att sända förhandlingen live, via ICSIDs hemsida. Den som är intresserad av ISDS kan följa denna länk för att se ur en förhandling går till. Sändningen börjar klockan 19 svensk tid varje kväll under denna och nästa vecka.

Nyligen publicerad: Peter Allard v. Barbados

Blogg_v41Domen i Peter A. Allard v. Barbados, ett uppmärksammat ISDS-mål, är nu allmänt tillgänglig.

Vi har skrivit om målet tidigare. En kanadensisk affärsman och filantrop, Peter Allard, inledde skiljeförfarande mot Barbados i en process som administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Målet handlar om Allards miljöskyddsområde vid Barbados kust. Han hävdade att myndigheter i Barbados misslyckats med att verkställa landets egen miljölagstiftning, på ett sätt som förorenade miljöskyddsområdet och stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Barbados.

I en skiljedom från juni 2016 avfärdade skiljenämnden samtliga krav från Allard. Nämnden delade inte investerarens bedömning att Barbados bröt mot avtalets skyldighet att garantera “full protection and security” när staten inte kunde förhindra att naturområdet drabbades av föroreningar. Som utgångspunkt ansåg skiljenämnden att skyldigheten att garantera “full protection and security” i praktiken innebär att staten måste iaktta  “rimlig omsorg” men inte att staten har så kallat strikt ansvar.

Skiljenämnden ansåg att landets myndigheter genomfört rimliga åtgärder för att skydda naturområdet. Bland annat påpekade nämnden att myndigheterna etablerat en kommitté för att utveckla en plan för att kunna bevara området.

Investerarens påståenden om expropriation avslogs också. Skiljenämnden ansåg att investeraren inte blivit av med sin investering eftersom han fortfarande är ägare och bedriver “någon form av” verksamhet där, bland annat i form av ett café.

Simon Lester, som är analytiker på Cato Institute, hävdar i en artikel att målet skickar en viktig signal om miljöskydd och ISDS. Enligt honom kan skyddsartiklarna i en BIT öppna upp framtida mål där miljöorganisationer kan hjälpa investerare att stämma stater som påstås göra ett otillräckligt arbete med att skydda miljön i landet. Han nämner exempelvis fall där konsekvenser av den globala uppvärmningen – såsom stigande havsnivåer – skadar en investering.

Klimatarbete och ISDS

White lily in an environment of green leaves on waterEn vetenskaplig artikel visar hur ISDS tillhandahåller nödvändiga verktyg för att garantera den stabilitet och förutsägbarhet som är nödvändig för investeringar i förnyelsebar energi. Enligt författaren kan ISDS skydda investeringar mot de risker som följer av att regelverken för klimatpolitik ändras.

Texten utgår från vikten av privata investeringar och teknologi för att klara övergången till en fossilfri ekonomi. Kyoto-protokollet innehåller flera mekanismer för att implementera staters åtaganden att minska utsläpp av växthusgaser och i dessa mekanismer spelar även privata aktörer en viktig roll. Protokollet uppmuntrar stater att etablera program för att underlätta investeringar i teknologi som fokuserar på att minska koldioxidutsläpp. Två av de vanligaste sätten att utforma sådana program är så kallade “feed-in tariffs”, där staten garanterar att ett minimum-pris betalas för förnyelsebar energi, och olika typer av investeringsstöd för energiproducenter.

Enligt artikeln är en av riskerna med att investera i förnyelsebar energi att myndigheter återkallar eller förkortar stöd som utlovats i samband med sådana program. Författaren hävdar att det är här investeringsskyddsavtal kommer in, som ett potentiellt skydd. Ett exempel är ISDS-målet Nykomb v. Latvia, där skiljenämnden ansåg att regeringens stöd till inhemska producenter av energi med låga koldioxidutsläpp utgjorde diskriminering, eftersom utländska producenter i Lettland inte fick samma stöd.

Artikelns slutsats är att klimatjuridiken och investeringsjuridiken bygger på liknande principer men har olika perspektiv. Klimatjuridiken skapar rättigheter och förväntningar hos investerare, medan investeringsrätten skyddar dem. Tillgången till skiljeförfarande har potentialen att begränsa den instabilitet som i nuläget påverkar genomförandet av många klimatförändrings-program.

Exempel på ISDS-tvist: Adel A Hamadi Al Tamami v. Oman  

?????????????????????????????????Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i domen från oktober 2015.

Adel A Hamadi Al Tamami investerade i utvecklandet och driften av en kalkbrottsanläggning i Oman, i form av två leasingavtal mellan hans företag och ett bolag som ägs av omanska staten. Tvisten härrör dels ur det faktum att det statsägda bolaget sade upp avtalen, dels ur att investeraren arresterades och åtalades av de omanska myndigheterna på grund av påstådda olagligheter i driften av kalkbrottet.

Tvisten baserades på frihandelsavtalet mellan USA och Oman och skiljenämnden hade att bedöma om de omanska myndigheterna genom sitt agerande brutit mot avtalets ”skälig och rättvis behandling”-standard (FET) eller i praktiken exproprierat anläggningen.

Skiljenämnden ansåg att den inte hade jurisdiktion att bedöma dessa frågor för ett av leasingavtalen, eftersom det avtalet hade upphört innan frihandelsavtalet trädde i kraft. Vad gäller yrkandena baserade på det andra avtalet så kom nämnden fram till att det statsägda bolagets agerande inte kunde kopplas till den omanska staten. Enligt skiljenämnden var kopplingen mellan det statsägda bolaget och staten inte tillräckligt stark: bolaget agerade inte i tillräckligt stor utsträckning som en offentlig aktör och därför kunde dess agerande inte ligga staten till last.

Vad gäller yrkandena baserade på FET så ansåg inte skiljenämnden att arresteringen och åtalet mot investeraren utgjorde ett brott mot denna standard. Skiljenämnden noterade visserligen att investeraren åtalades – och senare friades – för anklagelser, bland annat brott mot miljölagar eftersom kalkbrottet drevs utan nödvändiga tillstånd. Men, poängterade skiljenämnden, en stat måste kunna ta rättslig ställning till påstådda brott mot statens egna lagar, även om det senare visar sig att staten hade fel, så länge staten agerar i god tro och med respekt för rättsliga principer.

Skiljenämnden avfärdade därför talan i sin helhet och ansåg dessutom att Oman hade behövt försvara sig mot påståenden som var ”helt oberättigade”. Därför beordrades investeraren att betala 75 % av statens kostnader i samband med processen.

Peter Allard vs. Barbados: Investerare anklagar stat för brott mot miljöregler

KingfisherPeter Allard, en kanadensisk investerare som äger ett naturskyddsområde i Barbados, har initierat ett ISDS-mål mot Barbados. Hans talan är baserad på statens påstådda oförmåga att upprätthålla sin egen miljölagstiftning, vilket Allard hävdar har förorenat hans reservat. Han hävdar också att staten inte följer sina internationella åtaganden enligt två olika konventioner (Convention on Wetlands och Convention on Biological Diversity).

Såväl Barbados aktiva åtgärder som dess underlåtenhet att agera har tillsammans förstört investeringen i reservatet, hävdar Allard. Målet är baserad på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (BIT) mellan Kanada och Barbados.

Reservatet är en anläggning för “ekoturism” och består av 35 hektar av naturliga våtmarker i Graeme Hall, ett område i södra Barbados som är skyddat enligt Convention on Wetlands.

Peter Allard skriver, i det dokument där han upplyser Barbados om att han har för avsikt att inleda ett ISDS-förfarande, att han investerade i naturparken med syftet att bevara Barbados unika miljö. Han hävdar att staten misslyckats med att tillhandahålla honom “full protection and security” enligt BIT:en. Han påpekar bland annat att Barbados inte har kunnat stoppa Barbados Water Authority (den statliga vattemyndigheten) från att upprepade gånger släppa ut förgiftade ämnen från en avloppsanläggning in i Graeme Hall-våtmarkerna. Han hävdar också att Barbados har misslyckats i sitt hanterande av ett dräneringssystem som finns i våtmarkerna för att skydda områdets biologiska hälsa.

Dessutom hävdar investeraren att Barbados har brutit mot bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – “FET”) i BIT:en, genom att ändra användningen av ett visst markområde på ett sätt som lett till att föroreningar påverkat reservatet. Här påpekar Allard att han gjorde sin investering i reservatet eftersom Barbados tidigare verkat ha en miljöreglering som han förväntade sig skulle skydda miljön.

Målet pågår fortfarande och administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Barbados har inte offentliggjort sin argumentation och det är därför inte känt hur staten har valt att bemöta Peter Allards krav.

UNCTAD på Stockholm Energy Charter Treaty Forum

summer meadow with high-voltage towers rowDet globala behovet av ökade investeringar inom energisektorn stod i fokus när Joakim Reiter, vice generalsekreterare för FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD), nyligen talade på på Stockholm Energy Charter Treaty Forum Han påtalade också vikten av investeringsskyddsavtal och hur de kan spela en avgörande roll i att främja ökade energiinvesteringar.

Joakim Reiter inledde med att konstatera att bristande tillgång på energi är en av vår tids största utmaningar; nästan en femtedel av jordens befolkning saknar tillgång till elektricitet. Storleken på de investeringar som behövs för att åtgärda detta problem är överväldigande. Bara för hållbar energiproduktion behövs cirka 800 miljarder amerikanska dollar i investeringar. I detta avseende, poängterade Reiter, är Energistadgan, som det enda multilaterala investeringsavtalet i energisektorn, en viktig del av en hållbar energiframtid.

I talet framhöll Joakim Reiter att investeringsskyddsavtal har potential att trygga investerares förtroende genom att garantera förutsebarhet och transparens. De kan främja “good governance” och förbättra det allmänna politiska klimatet i den stat där investeringar sker. Han poängterade dock att nya investeringsskyddsavtal måste säkerställa en bra balans mellan investeringsskydd och staters möjlighet att reglera (så kallad ”right to regulate”).

Han noterade att det ökade antalet ISDS-tvister har lett till kritik mot systemet. I hans mening står dock inte valet mellan att ha eller inte ha ISDS, utan snarare mellan att ha ISDS som arbetar för hållbar utveckling och ISDS som inte gör det.

Vi har tidigare skrivit om hur ISDS kan främja klimatarbetet, om tydligare miljöregleringar i investeringsskyddsavtal och också om ISDS på COP 21.

Stockholm Energy Charter Treaty Forum hölls den 8 februari 2016 och är en del av samarbetet mellan Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC); Energy Charter Secretariat, the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) och the Permanent Court of Arbitration. Temat för årets möte var hur investeringar i energisektorn kan uppmuntras och hur hinder och risker kan elimineras. Bland talarna återfanns utöver Joakim Reiter högt uppsatta regeringstjänstemän från Asien, Sydamerika och Afrika samt investerare, advokater och forskare.

COP21 I PARIS: ISDS ROLL I KLIMATFRÅGOR

Globe between two pairs of clasped handsI samband med FN:s klimatförhandlingar i Paris, höll internationella advokatsamfundets ordförande David Rivkin ett tal där han uttryckte förhoppningar om att ISDS kunde överbrygga verkställighetsklyftan i internationell miljörätt.

Rivkin betonade betydelsen av alternativa tvistlösningsmekanismer, som ISDS, för att driva igenom staters åtaganden inom ramen av FN:s klimatförhandlingar. Han noterade också att effektiv, neutral och lättillgänglig tvistlösning mellan investerare och stater är avgörande för främjandet av nödvändiga investeringar i förnybar energi.

Rivkin noterade att de hårdaste ISDS-kritikerna tenderar att fokusera på systemets påstådda dämpande effekt på staternas ”rätt att reglera”. Denna kritik hör dock hemma i diskussionen om investeringsavtalens materiella villkor snarare än ISDS-processen.

Rivkin konstaterade också att i den ”nya vågen” av investeringsavtal övervägs miljöfrågorna i allt högre grad av stater när de bestämmer hur investeringsskyddet ska se ut. Idag innefattar de flesta bilaterala investeringsavtal föreskrifter som rör miljöfrågor, och många innehåller en allmän reservation som säkerställer politiskt utrymme för miljölagstiftning.

Rivkin betonade i sitt tal att ett antal nyligen avslutade investeringsavtal har inkluderat bestämmelser som syftar att främja en hållbar utveckling, uppmuntra handel med miljöprodukter, eller underlätta utländska direktinvesteringar i miljöteknik eller miljömärkta varor.

Rivkin diskuterade också rapporten från IBA Task Force on Climate Change Justice and Human Rights, som ger en omfattande beskrivning av miljörelaterade klausuler i investeringsavtal.

Läs hela talet här

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 10: Maffezini mot Spanien

GaliciaBlogNästa tvist att presenteras är Emilio Augustin Maffezini v. Spanien (ICSID nr ARB / 97/7). Sammanfattningen är baserad på den slutliga skiljedom som meddelades i målet den 9 november 2000.

Käranden var en argentinsk person som grundat och investerat i ett bolag med syfte att bygga en produktionsanläggning för kemikalier i Galicien i Spanien. Projektet var ett samarbete med Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA), en aktör på gränsen mellan offentlig och privat med uppdrag att främja industriell utveckling i Galicien. SODIGA bistod investeraren med rådgivning och finansiering av projektet.

Projektet misslyckades på grund av stigande kostnader, och investeraren påkallade skiljeförfarande under investeringsskyddsavtalet mellan Argentina och Spanien. Investeraren hävdade (1) att projektet misslyckades för att SODIGA hade gett bristfälliga råd och underskattat kostnaderna för projektet, och (2) att SODIGA var ansvarig för de extra kostnader som tillkom till följd av miljökonsekvensbedömningen (MKB) eftersom SODIGA pressat investeraren att påbörja byggandet innan MKB-processen avslutats. Spanien bestred investerarens yrkanden. Man hävdade dels att SODIGA:s handlingar inte kunde tillskrivas den spanska staten, och dels att investeraren hade åtagit sig riskerna gällande projektets utförande och lönsamhet.

Den utsedda skiljenämnden fann i attribueringsfrågan att SODIGA hade både officiella och privata funktioner, och att det därför var nödvändigt att kategorisera de handlingar som gett upphov till tvisten. På investerarens huvudkrav – att projektets misslyckande berodde på SODIGA:s dåliga råd – fann nämnden att även om SODIGA tjänstemän hade uttalat sig om projektets kostnader och lönsamhet utgjorde detta inte en offentlig funktion som kan tillskrivas staten. Dessutom konstaterade skiljenämnden, enkelt uttryckt, att investeraren bär ansvaret för sin egen investering. Domstolen förklarade:

“Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments. While it is probably true that there were shortcomings in the policies and practices that SODIGA and its sister entities pursued in the here relevant period in Spain, they cannot be deemed to relieve investors of the business risks inherent in any investment.”

Käranden krävde också att SODIGA skulle ersätta de extra kostnader som uppstått till följd av miljökonsekvensbedömningen, och som lett till investerarens beslut att lägga ner projektet. Även detta yrkande ogillades, då investeraren borde ha vetat att projektet – en produktions-anläggning för kemikalier – skulle kräva en omfattande miljökonsekvensbedömning. Nämnden fann det sannolikt att investeraren känt till MKB-kraven från början av projektet, men att han medvetet bortsett från dem i ett försök att undvika extra kostnader eller tekniska svårigheter.

Av dessa skäl fann skiljenämnden att Spanien inte kunde hållas ansvarig för investerarens förluster.