Category Archives: Hållbar utveckling och ISDS

TPP med ISDS undertecknat

Two globes of EarthDen fjärde oktober 2015 skrev tolv länder under the Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP). Länderna – som tillsammans representerar 40% av världsekonomin – utgörs av USA, Mexico, Kanada, Chile, Peru, Japan, Singapore, Brunei, Vietnam, Malaysia, Australien och Nya Zeeland.

Texten har inte släppts ännu (den finputsas för närvarande av jurister) men flera regeringar, däribland USA och Kanada, har släppt officiell information på sina respektive hemsidor.

Att TPP nu undertecknats innebär, bland annat, att tolv länder som tillsammans utgör en stor del av världsekonomin nu kunnat enas om gemensamma spelregler för handel och investeringar. Av informationen från den amerikanska hemsidan framgår att TPP:s kapitel om investeringar i stor utsträckning påminner om USA:s 2012 Model Bilateral Investment Treaty. Reglerna kräver icke-diskriminering av utländska investerare och garanterar en grundläggande nivå av rättsligt skydd. Samtidigt säkrar modell-BIT:en – som anses vara ett progressivt dokument jämfört med många äldre BITs – att stater kan utfärda regleringar för att skydda legitima offentliga intressen.

Enligt kanadensiska representanter innehåller investeringskapitlet också en “oberoende ISDS-mekanism som är snabb, rättvis och transparent och som bygger på lämpliga grunder”.

Detta innebär att de tolv staterna fortfarande anser att ISDS är relevant och nödvändigt, även mellan utvecklade stater. I sammanhanget kan man notera att det amerikanska modellavtalet från 2012 föreskriver transparenta förfaranden som bland annat tillåter utomstående parter att delta i processen. Det finns goda skäl att tro att TPP också kommer att inkludera dessa principer.

Skiljemännens expertis en styrka för ISDS

???????I takt med att världshandeln utvecklas blir också tvisterna mer komplexa. Under de två första decennierna hos ICSID (the International Center for Settlement of Investment Disputes), från 1965 till 1985, hanterades bara 28 ISDS-tvister av centret. Vid en jämförelse registrerades 38 ISDS-mål bara under 2014 och motsvarande siffra hos skiljedomsinstitutet i Stockholm var 11.

Tvisterna har inte bara blivit många fler utan också mer varierade. Följaktligen ökar även kraven på dem som sitter som skiljemän. Det är omöjligt att förutse framtida tvister samt vilken typ av kompetens som kan komma att krävas. Å andra sidan måste kvaliteten på ISDS-domar säkerställas. I det nuvarande systemet löses detta genom att låta de tvistande parterna och/eller det administrerande institutet utse skiljemän med ett brett spektrum av kompetens, i stället för utifrån en på förhand bestämd och stängd lista. På så sätt får skiljemännen den kompetens som krävs i det enskilda fallet: i ett fall kanske den jurist som både är expert på kopparindustrin, talar ryska och har erfarenhet av folkrätt, passar bäst. I ett annat fall kanske parterna föredrar någon som har en ekonomisk bakgrund, som kan ställa upp med kort varsel och som inte är medborgare i ett europeiskt eller nordamerikanskt land. Varje tvist är ett eget universum och ställer specifika krav på domarna.

Låt oss titta på några fall. I Glamis Gold v. USA behövde skiljenämnden avgöra om vissa krav på att använda en specifik teknik för gruvbrytning utgjorde indirekt expropriation. Fallet krävde expertis för att förstå och bedöma gruvprojektets värde, utifrån bland annat olika mineralers pris vid olika tidpunkter. I domen ägnas cirka 100 sidor åt denna värdering.

I en annan tvist, Methanex v. USA, var en av stridsfrågorna huruvida vissa kemikalier i bränsleproduktion var miljöfarliga, vilket parterna skrev långa inlagor om. Andra stridsfrågor som kan komma upp berör prissättning av elektricitet och gas, värdet på olika typer av vattenkällor beroende på vattenegenskaper, eller bedömningar av mycket komplexa skatteupplägg. Dessa är bara några få exempel ur den stora pool av ISDS-mål som kräver specifik expertis.

Det nuvarande sättet att utse skiljemän har gjort skiljeförfarande till ett flexibelt system som kan anpassas efter behov och följa världshandelns utveckling. Det är därför inte att rekommendera att ersätta denna del av systemet med en förutbestämd lista av godkända skiljemän.

Intresseorganisationer hörs i ISDS

Conference table, microphones and office chairs close-upEtt sätt att öka transparensen i ISDS är att låta andra än de tvistande parterna delta i processen. Sedan 2001 har detta blivit allt vanligare, särskilt i tvister som har ett större allmänintresse, exempelvis tvister som på olika sätt berör miljöfrågor eller folkhälsa.

En utomstående part kan ansöka hos en skiljenämnd om att få skicka en inlaga i tvisten i egenskap av “vän till domstolen”, ofta omnämnt med den latinska termen amicus curiae. Denna möjlighet, som inte existerar i svensk domstol på samma sätt, kan utnyttjas av aktörer som på olika sätt kan hjälpa skiljenämnden att göra en bättre bedömning av frågan.

Sådana inlagor skrivs ofta av icke-statliga organisationer (NGOs) och har varit vanligast i tvister baserade på det nordamerikanska frihandelsavtalet NAFTA. De tre NAFTA-staterna Mexico, USA och Kanada har ingått en särskild överenskommelse där det uttryckligen framgår att skiljenämnder får tillåta inlagor från amici curiae.

Det första målet där detta gjordes var Methanex v. USA, där både en miljöorganisation och ett forskningsinstitut skrev inlagor för att komplettera partnernas argument. Dessa organisationer deltog också under förhandlingarna. I ett mål strax därefter, Glamis Gold v. USA, deltog bland annat den lokala Quechan-indianstammen med skriftliga inlagor i processen.

Sedan dess har bland annat ICSID:s skiljeregler utökats med en regel som klargör att skiljenämnder har mandat att tillåta utomstående att delta i skiljeförfarande på detta sätt. Även skiljeförfaranden utanför ICSID-systemet har inkluderat sådant deltagande.

I Biwater Gauff v. Tanzania exempelvis, ett mål baserat på avtal om investeringsskydd mellan Storbritannien och Tanzania, bidrog NGOs med expertis i mänskliga rättigheter, miljöfrågor och good governance.

Även i Phillip Morris v. Uruguay, som fortfarande pågår, medverkar olika organ av Världshälsoorganisation (WHO) för att upplysa nämnden om olika aspekter av marknadsföring av tobak. En annan inte sällan förekommande amicus är EU-kommissionen.

Möjlighet för intresseorganisation att göra sin röst hörd i tvister – vilket alltså historiskt varit ovanligt i skiljeförfarande och fortfarande är väldigt svårt i många nationella domstolar, inklusive i Sverige – har blivit ännu starkare efter att ha inkluderats i UNCITRALs transparensregler, som trädde i kraft 1 april 2014.

Ökat fokus på miljöfrågor i investeringsskyddsavtal

green leaves background in sunny dayInvesteringsskyddsavtal har i allt större utsträckning börjat ta hänsyn till investeringars miljömässiga aspekter. Detta bekräftas av en OECD-undersökning, som visar att bestämmelser som på olika sätt berör miljön blir allt vanligare. Undersökningens urval omfattar 1,623 investeringsskyddsavtal – cirka hälften av världens samtliga avtal.

Av de avtal som undersökningen tar upp så är avtalet mellan Kina och Singapore från 1985 det första som innehåller reglering av miljöskydd. Drygt 20 år senare, under 2008, innehöll 89% av alla nya avtal som slöts under året sådant språk. Dessutom är, som vi har skrivit om förut, hållbar utveckling centralt i många av de allra senaste avtalen. Bland de som slöts mellan stater under 2015 innehåller de flesta reglering av hållbar utveckling.

Det vanligaste är en bestämmelse som garanterar att staterna har “policy space” för miljömål. Exempelvis innehåller avtalet mellan Ungern och Ryssland en bestämmelse som  anger att avtalet inte hindrar någon av staterna från att genomföra reformer för att skydda miljö eller folkhälsa. En annan vanlig bestämmelse går ut på att hindra staterna från att sänka sina miljöstandards i ett försök att attrahera investeringar.

Det förekommer också att avtal refererar uttryckligen till internationella miljöavtal. Ett tydligt exempel är ingressen i det stora Energy Charter Treaty (Energistadgan), som hänvisar till FN:s Klimatkonvention (UNFCCC). Förslaget till norskt modellavtal för investeringar anger också uttryckligen att avtalet ska tolkas tillsammans med internationella miljöavtal.

Av de 49 länder som omfattas av OECD-studien har 30 länder miljöskydd i minst ett av sina investeringsskyddsavtal. Kanada är bäst i klassen (83% av deras undersökta avtal), följt av Nya Zeeland, Japan, USA och Finland.

ISDS stödjer arbetet mot klimatförändringar

Environment concept. Glass globe lying on green leaf surfaceVid en internationell konferens i Warszawa anordnad av Lewiatan Court of Arbitration fördes nyligen djupgående diskussioner om framtida utmaningar inom ISDS.

Ett ämne som diskuterades var hur investeringsskydd kan bidra till en bättre miljö. SCC:s Generalsekreterare Annette Magnusson har talat och skrivit om detta ämne vid ett flertal tillfällen tidigare, och framhöll i sitt tal behovet av att innefatta visionära fördragsvillkor i framtida fördrag.

–“If we can combine treaty terms that truly reflect the role played by private investments for a better environment, and the existing enforcement mechanisms of international arbitration, I believe true progress for the environment could be achieved on a global level”, sa Annette Magnusson.

Läs hela talet här.

Läs mer om ISDS och hållbar utveckling.

Environment Needs Visionary Treaty Drafting

Climate Change Justice Calls for Enhanced Legal Regimes

Investment Law Reform and Sustainable Development

UNCITRAL I FRAMKANT INOM UTVECKLINGEN AV ISDS

UNCITRAL_BloggDe internationella samfunden arbetar ständigt för att fortsätta att gemensamt främja utvecklingen av den internationella rättsordningen. För detta är till exempel FN-organet United Nations Commission of International Trade Law (UNCITRAL) en viktig aktör. Ett aktuellt och talande exempel på hur stater på ett konstruktivt sätt genom UNCITRAL kunnat bemöta nya frågor är Reglerna om transparens i investeringstvister mellan stat och investerare.

Transparensreglerna togs fram för att möta ökade krav på öppenhet i investeringstvister. Transparens inom ISDS har diskuterats mycket det senaste året, men UNCITRAL:s arbete med transparens sträcker sig tillbaka långt innan ISDS blev en het fråga i den europeiska politiken. UNCITRAL:s fokus är både konstruktivt och långsiktigt.

Vid Kommissionens senaste möte i Wien diskuterades ett annat aktuellt ämne inom tvistlösning, nämligen frågan om parallella skiljeförfaranden, bland annat inom investeringstvister (ISDS). Detta är ett ämne som UNCITRAL har lagt stort fokus på under det senaste året, och även ett område som Kommissionen uttryckte sitt fortsatta intresse för.

UNCITRAL publicerade nyligen en rapport om parallella förfaranden och framtida angreppssätt. Rapporten belyser det gemensamma ansvar som det internationella samfundet, representerat av UNCITRAL, anser sig ha för att värna de gemensamma värderingar som ligger till grund för internationellt skiljeförfarande, men samtidigt på ett konstruktivt sätt möta framtida utmaningar i ljuset av den senaste tidens utveckling.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 6: GLAMIS GOLD V. USA

GlamisGoldVårt sjätte exempel på en ISDS-tvist är Glamis Gold, Ltd. v. USA, ett mål under NAFTA-traktatet (North American Free Trade Agreement).

Fakta kring målet nedan återges så som det har beskrivits i domen.

Glamis Gold, ett kanadensiskt bolag verksamt inom utvinning av ädelmetaller, påkallade skiljeförfarande i samband med en föreslagen guldgruva i sydöstra Kalifornien. Den planerade gruvan var ett dagbrott, där metallerna bryts direkt vid jordytan i stället för att tunnlar grävs under jord. Projektet var kontroversiellt i Kalifornien, främst på grund av att området där gruvan skulle förläggas var helig för en indianstam. Glamis Gold’s krav i investeringstvisten vilade på en rad lagstiftningsåtgärder som införts av federala och statliga myndigheter som svar på folkopinionen över projektets inverkan på kulturarvet och miljön. Bland annat hade Kalifornien infört ett krav på att dagbrott skulle återfyllas när de inte längre var i bruk.

I förfarandet hävdade Glamis Gold att de federala och statliga myndigheternas ovilja att godkänna gruvprojektet stred mot kravet om rättvis och skälig behandling i NAFTA artikel 1105. Bolaget hävdade också att Kaliforniens krav om återfyllning av gruvan gjorde projektet så oekonomiskt att det motsvarade expropriation av bolagets investeringar i strid med NAFTA artikel 1110. På dessa grunder yrkade Glamis Gold ersättning med 50 miljoner USD.

I skiljedomen som meddelades i juni 2009 avfärdade skiljenämnden Glamis Gold’s yrkanden i sin helhet och beordrade bolaget att betala två tredjedelar av kostnaderna för skiljeförfarandet. Nämnden avvisade bolagets påstående att USA hade överträtt kravet på rättvis och skälig behandling under rådande internationella rättsprinciper. Nämnden fann även att den kritiserade lagstiftningen inte kunde anses vara en expropriation av kärandens investering, då en genomgående analys visat att gruvprojektet hade stort värde även efter de extra kostnader som föranletts av Kaliforniens krav på återfyllning av gruvan.

Methanex v. USA

Samspelet mellan investeringsskydd och miljöfrågor är en central fråga i debatten om ISDS. Därför sammanfattar vi här, som fjärde exempel på en investeringstvist, skiljedomen i Methanex Corp v. USA. Domen meddelades i augusti 2005, efter ett fem år långt skiljeförfarande.

Investeraren i detta mål var världens största producent av metanol, en nyckelingrediens i produktionen av ämnet MTBE (metyltertiärbutyleter). MTBE används som tillsats i bensin för att höja oktantalet efter det att vissa andra ämnen avlägsnats. År 1999 förbjöd Kalifornien användningen av MTBE i bensin. Methanex hävdade att förbudet avsåg att främja inhemska producenter av etanol, som är ett alternativ till MTBE. Eftersom Methanex inte längre kunde sälja metanol till MTBE-producenter, yrkade man att förbudet var liktydigt med expropriation. I sitt försvar åberopade staten en vetenskaplig rapport som visade att MTBE läckt ut från underjordiska bensintankar och ledningar och förorenat statens dricksvatten. Under skiljeförfarandet korsförhördes de forskare som författat rapporten.

I den 300 sidor långa domen förklarade skiljenämnden att investerarens käromål var helt utan grund. Nämnden fann att förbudet mot MTBE var grundat i vetenskaplig information, att lagstiftningsprocessen varit öppen, och att staten inte haft för avsikt att påverka utländska producenter av metanol. Skiljenämnden konstaterade således att investeraren inte var berättigad till någon ersättning från staten.

Det är värt att notera att skiljenämnden tillät två NGOs att delta i skiljeförfarandet som amicus curiae (”vän av domstolen”). Dessa organisationer ansågs företräda allmänhetens intresse i de frågor som rörde folkhälsa och miljö.

Vilka är investerarna?

Enligt tillgänglig statistik står enskilda personer och mindre företag för en fjärdedel av kända ISDS-tvister (se tidigare blogg). Det är inte bara investerarnas storlek som varierar; även de branscher som investerarna kommer ifrån visar upp en betydande bredd. De vanligaste sektorerna i en ISDS-tvist är energi och gruvor.

Men variationen av investerare som har använt sig av ISDS är mycket stor. Vi har här på bloggen exempelvis flera gånger visat på de många tvister som härrör ur investeringar i förnyelsebar energi. I samma anda har en investerare i ett miljöskyddat reservat nyligen stämt sin värdstat och hävdat att staten inte upprätthåller sin egen miljölagstiftning på ett sätt som skadar reservatet.

En titt på befintliga ISDS-mål visar att investerare kommer från alla möjliga sektorer, från kexproducenter till ekoturism-entreprenörer. Exempelvis har en investerare i pappersindustrin stämt en stat för att dess regering förbjöd importen av ett visst råmaterial, trots uttryckligt tillstånd för investeraren att importera råmaterialet.

Det finns därför ingen ”typisk investerare” utan såväl storlek som sektor varierar i stor utsträckning. Bland alla hundratals fall finns många oväntade investerare som endast har gemensamt att de gjort långsiktiga, affärsmässiga åtaganden i ett främmande land och upplever sig ha blivit felbehandlade av det landets myndigheter.

Nya trender för investeringsskydd

sustainabledevSom konstateras i en rapport som nyligen publicerats av FN:s organisation för handel och utveckling (UNCTAD) spelar bilaterala investeringsskyddsavtal, så kallade BITs, en fortsatt viktig roll för stater.

UNCTAD:s rapport tar också upp en del trender i hur de nya överenskommelserna ser ut.

En av de två huvudtrenderna innebär att hållbar utveckling byggs in i de nya traktaten. Här på bloggen har vi tidigare varit inne på att investeringsskyddet och ISDS bör användas som verktyg för att nå en mer hållbar värld och det är därför glädjande att nya överenskommelser tycks inkludera dessa aspekter. Exempelvis kan nämnas att allt fler traktat uttryckligen nämner att stater inte får sänka miljö- och hälsostandarder för att attrahera investeringar.

Utvecklingen mot mer utförliga traktatstexter illustreras också av de traktat som just nu förhandlas av EU, till exempel avtalet med Kanada, CETA. Exempelvis försöker CETA att tydligare definiera vad som är ”skälig och rättvis behandling” samt ”indirekt expropriation” jämfört med tidigare avtal. I detta avseende innebär CETA (som i stor utsträckning väntas inspirera TTIP) stora förändringar jämfört med tidigare generationers traktat. Det sammanhängande intrycket är att staters intressen fått ett mycket tydligare utrymme i CETA och TTIP.

Den nya generationens investeringsskyddstraktat ser alltså annorlunda ut jämfört med tidigare avtalen, och speglar staters och investerares erfarenheter de senaste femtio åren. Kanske kan nästa steg bli att avtalstexterna i än högre utsträckning främjar investeringar i en hållbar ekonomi.