Category Archives: ISDS

Marocko och Nigeria skriver under nytt investeringsskyddsavtal

BloggI december 2016 skrev Marocko och Nigeria under ett bilateralt investeringsskyddsavtal, som träder i kraft när det ratificerats av båda länders parlament. Avtalet är på många sätt en ambitiös uppdatering av de regleringar som tidigare setts i äldre avtal och utgör därför en bra illustration av en ny “generation” av investeringsskydd.

Majoriteten av investeringsskyddsavtal är nämligen relativt gamla: de flesta är förhandlade under 1900-talet. Många stater har varit missnöjda med hur avtalen varit utformade och reagerat genom att utforma modernare “modell-avtal”, omförhandla existerande avtal eller till och med helt säga upp gamla avtal.

Det nya avtalet är betydligt längre än ett genomsnittligt äldre avtal. Bland de mer innovativa inslagen återfinns en tydlig roll för hållbara investeringar, betydande begränsningar och förtydliganden av det skydd som investerare åtnjuter samt att även investerare (och alltså inte bara staterna) åläggs skyldigheter.

I tvistelösningsdelen möjliggörs såväl ISDS som tvister direkt mellan staterna. Vid ISDS kan en investerare välja mellan ICSID-reglerna och UNCITRAL-reglerna. I det senare fallet omfattas tvisten automatiskt av UNCITRAL:s transparensregler, men det framgår också direkt av Artikel 10(5) att alla tvister ska präglas av långtgående transparens.

Avtalet finns tillgängligt på engelska här. Att två afrikanska stater väljer att sluta ett helt nytt bilateralt avtal är inte bara ett tecken på att det finns stöd bland många stater för sådana avtal; det visar också vägen när det gäller att balansera investeringsskydd mot staters intressen, på ett sätt som är förenligt med hållbar utveckling.

Transparens-konvention träder i kraft

john-o-nolan-228071.ed

Den 18 april 2017 ratificerade Schweiz Mauritius-konventionen om transparens i ISDS. Därmed träder konventionen i kraft sex månader senare, den 18 oktober 2017.

Mauritius-konventionen är ett instrument som syftar till att utöka tillämpligheten av de transparens-regler som utarbetades av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL för några år sedan. Reglerna åtgärdar många upplevda problem med insyn i ISDS och gör tvistelösningsformen mer transparent än nationella domstolar. Reglerna gäller dock endast för avtal som ingås från och med 1 april 2014. Mauritius-konventionen åtgärdar detta, eftersom alla stater som skriver under konventionen ger transparens-reglerna retroaktiv effekt för alla sina investeringsskyddsavtal.

Sverige har skrivit under konventionen men ännu inte ratificerat den.

UNCTAD sammanställer ISDS-statistisk från 2016

Blogg_v9FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) är det organ inom FN som ansvarar för investeringsfrågor. De publicerar regelbundet rapporter och analyser om ISDS och trender i investeringsskyddsavtal, bland annat en regelbunden utvärdering om året som gått.  Vi har tidigare bland annat skrivit om rapporterna från 2014 och 2015, men nu har UNCTAD uppdaterat sin databas med information från 2016.

 

Av den senaste uppdateringen framgår bland annat följande:

  • Under 2016 inleddes 62 ISDS-mål, en siffra som är relativt hög jämfört med tidigare år men lägre än rekord-året 2015, då 74 mål inleddes.
  • Colombia, Indien och Spanien var de vanligaste svarandeparterna (fyra mål vardera) men målen var spridda över 49 olika stater.
  • Flest investerare kom från Nederländerna och USA.
  • Ungefär två tredjedelar av målen baserades på bilaterala avtal, men 10 mål var baserade på den multilaterala Energistadgan (Energy Charter Treaty).

All UNCTAD-data samlas i en sökbar databas som återfinns här.

 

 

Vanliga skyddsbestämmelser: “fullt skydd och full säkerhet” (FPS)

Old and very used wooden Rubber StampVår första text om skyddsbestämmelser i investeringsskyddsavtal handlar om en vanligt förekommande klausul som ger investerare “full protection and security” (FPS). Det finns ingen officiell svensk översättning av begreppet men i översättningen av CETA kallas den för “fullt skydd och full säkerhet”. Denna typ av skydd återfinns i de flesta investeringsskyddsavtal (även om de är relativt ovanliga i svenska avtal, som framgår av Kommerskollegiums rapport).

Äldre avtal innehåller ofta ganska kortfattade FPS-klausuler. Dessa har historiskt tolkats som ett skydd mot fysiska ingrepp i utländska investeringar, framförallt under konflikter eller i länder där polismakten godtyckligt kan angripa utländsk egendom.

Den allra första ISDS-domen, AAPL v. Sri Lanka, är ett exempel på denna tolkning. AAPL vann målet mot Sri Lanka efter att staten undgått att vidta förebyggande åtgärder i samband med säkerhetstjänstens strider med rebellgruppen Tamilska tigrarna. Striderna totalförstörde AAPLs räkfarm i Sri Lanka, vilket skiljenämnden ansåg hade kunnat undvikas om staten hade agerat mer förebyggande.

Ett antal olika FPS-klausuler har däremot senare tolkats bredare än den historiska meningen, och även ansetts omfatta exempelvis juridiskt skydd och juridisk säkerhet mot oväntade ingrepp som kan kopplas till staten: under denna tolkning så överlappar FPS med den del av “rättvis och skälig behandling” (FET) som föreskriver att staten inte får göra sig skyldig till så kallad denial of justice.

Hur brett man tolkar FPS-klausuler beror till stor det på språket i den enskilda klausulen och därför har många nya avtal uppdaterat lydelsen av klausulen, oftast genom att klargöra att den endast omfattar fysiskt skydd av investeringar.

Exempel på ISDS-tvist: Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador

Inside of salt mine shoot on corridorDenna sammanfattning är baserad på ICSID-domen mellan Pac Rim och El Salvador, som publicerades i oktober 2016.

Pac Rim baserade sin talan på Central America Free Trade Agreement (CAFTA) och på el salvadoransk investerings-lagstiftning. Investeraren hade ett tillstånd för att utforska potentiella guldfyndigheter, som till största delen befann sig under jord. Tvisten grundar sig i regeringens ovilja att tilldela Pac Rim den licens som behövdes för att utnyttja tillståndet, vilket enligt investeraren utgjorde ett brott mot inhemsk lag.

Staten å sin sida menade att deras vägran var baserad på att investeraren misslyckats med att skaffa sig antingen äganderätt eller tillstånd från alla landägare i området, vilket var ett krav under landets gruvlagstiftning.

Skiljenämnden ansåg inte att den hade jurisdiktion under CAFTA, utan grundade istället sin behörighet på el salvadoransk lagstiftning, som tillåter ICSID-mål mot staten.

Nämnden gav staten rätt och avfärdade investerarens tolkning av gruvlagstiftningen: enligt nämnden krävdes tillstånd från landägare även om verksamheten endast skedde under jord, eftersom gruvdriften riskerar att skada miljön på fastighetsägarnas egendom. Investerarens tolkning var därför inte proportionerlig i förhållande till de risker som verksamheten innebar.

Eftersom investeraren inte efterlevt gruvlagstiftningens krav för att få en gruvbrytnings-licens hade inte regeringen någon skyldighet att utfärda licensen.

Investeraren dömdes också att betala majoriteten av statens kostnader i samband med processen.

Vi har tidigare sammanfattat andra domar som berör gruvindustrin.

Ny rapport analyserar EU:s ”Investment Court System”

Chicago downtown skyscrapers looking upDet amerikanska advokatsamfundet (ABA) är en ledande organisation i den internationella juridiska debatten. Den 14 oktober presenterade ABAs arbetsgrupp för investeringsrätt en rapport om EU:s förslag till ett “Investment Court System” (ICS). Vi skrev om ICS i samband med att förslaget först presenterades.

Rapportens författare, ett flertal amerikanska jurister som tidigare har uttryckt olika individuella uppfattningar om ISDS, poängterar att de inte tar ställning till de olika uppfattningar som framförts om systemets legitimitet och reformbehov. Istället fokuserar rapporten mer specifikt på EU:s ICS-förslag, som även inkluderats i CETA. Rapporten undersöker om ICS uppnår de mål som EU själva har satt upp: är ICS neutralt, effektivt och förutsägbart? Är förslaget praktiskt, effektivt och genomförbart?

Det korta svaret är ”nja”. Rapporten identifierar ett flertal aspekter där ICS-förslaget kan förbättras för att uppnå de uppställda målen. Exempelvis riskerar det nuvarande förslaget att leda till sämre mångfald bland de domare som ska döma i framtida tvister: rapporten rekommenderar att det borde framgå uttryckligen att mångfald (vad gäller såväl geografi, rättslig bakgrund och kön) ska eftersträvas i utnämningarna.

En annan betydande svaghet som rapporten identifierar gäller verkställighet av domar. Om en ICS-dom ska verkställas utanför de stater som ingått avtalet, vilket sannolikt kommer att behövas, så finns det en stor risk att detta blir omöjligt eftersom ICS i väsentliga avseenden inte är att betrakta som skiljeförfarande utan snarare en domstolsliknande process. Det betyder att möjligheten att få domen verkställd globalt kraftigt försämras. Det finns en risk att varken ICSID-konventionen eller New York-konventionen är tillämpliga, vilket gör att det blir mycket svårt att få en dom verkställd i praktiken. Som vi har skrivit om tidigare är just möjligheten att få en skiljedom verkställd över hela världen en av de största anledningarna till att skiljeförfarande i stort har ersatt domstolsprocesser i den internationella handeln.

En tredje fråga som rapporten tar upp rör obalansen mellan de tvistande parterna. ICS-förslaget bygger i stor utsträckning på att de statliga parterna kan påverka processens utformande, bland annat genom att ändra domstolens processuella regler med bindande verkan under pågående process och genom att EU i vissa fall kan ersätta staten som svarande i processen. Någon motsvarande möjlighet för investerare finns inte. Dessa nyheter innebär enligt rapporten att en obalans byggs in i det föreslagna systemet, till investerarens nackdel.

Praktisk guide: information om ISDS

Books close up are on the tableDet kan vara svårt att få en överblick över vad som händer i ISDS-världen. Området är internationellt och saknar en central plats för information. Dessutom publiceras ständigt nya skiljedomar och stater fortsätter att sluta nya investeringsskyddsavtal. Nedan bjuder vi på en praktisk guide till informationssökning om ISDS:

 

Gratistjänster

italaw

Här publiceras skiljedomar och andra dokument från ISDS-tvister. Sidan sköts av forskare vid University of Victoria i Kanada. Om man googlar på en viss tvist är det ofta italaw som kommer upp först, vilket tyder på att det är en tjänst som används mycket. Forskarna samarbetar med IAReporter (se nedan), som gräver fram information som sedan görs allmänt tillgänglig på italaw.

 

UNCTAD

FN:s konferens för handel och utveckling ansvarar för användarvänliga sökfunktioner om både skiljedomar och avtal som innehåller ISDS.

 

PluriCourts Investment Treaty Arbitration Database (PITAD)

Denna databas är under uppbyggnad på Oslo Universitet och är tillgänglig för den som kontaktar de ansvariga. Forskarna som ligger bakom projektet tar ett unikt empiriskt grepp och använder sofistikerad kodning för att klassificera de hundratals kända skiljedomar som finns.

 

ICSID och PCA

ICSID publicerar automatiskt den mesta informationen om tvister (så länge inte parterna aktivt motsätter sig det) och PCA publicerar information med parternas samtycke. Båda instituten har sökbara databaser.

 

Betaltjänster

Investment Arbitration Reporter

Denna sajt arbetar dels grävande med att publicera nyheter och information, dels med analysarbete för den som vill ha en kvalitetssäkrad snabbanalys. Sajten är till stor del bakom en betalvägg men brukar vara flexibel med gratisprov och rabatter. Det original-material som IAReporter gräver fram hamnar så småningom på italaw (se ovan).

 

Global Arbitration Review

Denna bransch-publikation är kanske i första hand till för ”insiders” men publicerar ofta intressanta intervjuer och sammanfattningar för den som är intresserad av att lära sig mer om det praktiska ISDS-arbetet.

 

Klimatarbete och ISDS

White lily in an environment of green leaves on waterEn vetenskaplig artikel visar hur ISDS tillhandahåller nödvändiga verktyg för att garantera den stabilitet och förutsägbarhet som är nödvändig för investeringar i förnyelsebar energi. Enligt författaren kan ISDS skydda investeringar mot de risker som följer av att regelverken för klimatpolitik ändras.

Texten utgår från vikten av privata investeringar och teknologi för att klara övergången till en fossilfri ekonomi. Kyoto-protokollet innehåller flera mekanismer för att implementera staters åtaganden att minska utsläpp av växthusgaser och i dessa mekanismer spelar även privata aktörer en viktig roll. Protokollet uppmuntrar stater att etablera program för att underlätta investeringar i teknologi som fokuserar på att minska koldioxidutsläpp. Två av de vanligaste sätten att utforma sådana program är så kallade “feed-in tariffs”, där staten garanterar att ett minimum-pris betalas för förnyelsebar energi, och olika typer av investeringsstöd för energiproducenter.

Enligt artikeln är en av riskerna med att investera i förnyelsebar energi att myndigheter återkallar eller förkortar stöd som utlovats i samband med sådana program. Författaren hävdar att det är här investeringsskyddsavtal kommer in, som ett potentiellt skydd. Ett exempel är ISDS-målet Nykomb v. Latvia, där skiljenämnden ansåg att regeringens stöd till inhemska producenter av energi med låga koldioxidutsläpp utgjorde diskriminering, eftersom utländska producenter i Lettland inte fick samma stöd.

Artikelns slutsats är att klimatjuridiken och investeringsjuridiken bygger på liknande principer men har olika perspektiv. Klimatjuridiken skapar rättigheter och förväntningar hos investerare, medan investeringsrätten skyddar dem. Tillgången till skiljeförfarande har potentialen att begränsa den instabilitet som i nuläget påverkar genomförandet av många klimatförändrings-program.

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris v. Uruguay

Blogg_v34Denna sammanfattning är baserad på domen i ICSID-målet mellan Philip Morris och Uruguay, som publicerades i juli 2016.

Målet påminner om det mellan Philip Morris och Australien. I båda målen yrkade Philip Morris skadestånd för att deras investeringar förlorat i värde i samband med ny, restriktiv tobakslagstiftning.

Målet mot Australien avfärdades på ett tidigt stadium, när skiljenämnden ansåg att Philip Morris på ett otillåtet sätt utnyttjat ett dotterbolag för att få tillgång till ISDS. Därför avgjordes aldrig kärnfrågan. Uruguay-tvisten gick däremot hela vägen till en prövning av saken och en majoritet av skiljenämnden fann att Uruguays lagstiftning inte bröt mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Schweiz och Uruguay (BIT:en).

I den 300 sidor långa domen går skiljenämnden igenom en stor mängd fakta. Det är i huvudsak två delar av Uruguays lagstiftning som Philip Morris ifrågasätter: dels ett beslut från landets hälsoministerium om att varje tobaksbolag bara får sälja en variant av varje varumärke (det vill säga inga ”light”, ”menthol” eller ”gold”), dels ett presidentbeslut som ökade den obligatoriska storleken på cigarettpaketens hälsovarningar från 50% till 80%.

Bolaget hävdade att dessa åtgärder stred mot flera av BIT:ens bestämmelser och att deras investering, i form av immateriella rättigheter, skadats.

Skiljenämnden höll med Philip Morris om att immateriella rättigheter, såsom varumärken, i och för sig var skyddade av BIT:en men fann inte att bolaget hade visat att staten brutit mot avtalet, bland annat för att bolaget inte lidit tillräckligt stor skada och för att staten agerat med en uppriktig ambition att skydda folkhälsan. Statens åtgärder kunde varken anses vara en expropriation eller ett brott mot “skälig och rättvis behandling” eftersom stater har ett stort utrymme att genomföra reformer för att skydda legitima intressen, så länge de görs på rationella grunder och i god tro. Utredningen i målet visade att Uruguay haft en uppriktig ambition att skydda sin befolkning och genomfört reformerna på ett seriöst och välmotiverat sätt och under de omständigheterna kunde inte Philip Morris få gehör för sin talan.

Philip Morris hade också hävdat att de nekats en rättvis prövning i Uruguayansk domstol, dit bolaget först hade försökt överklaga tobaksåtgärderna. Bolaget sade sig ha hamnat i kläm på grund av en speciell processuell besynnerlighet i det uruguayanska systemet, som gjorde att två olika instanser kunde säga emot varandra: även om landets högsta domstol gett bolaget rätt så valde en administrativ domstol att ignorera högsta domstolen och avslå bolagets överklagan. Skiljenämnden höll med om att detta var märkligt men sade samtidigt att det inte var tillräckligt för att Uruguays domstolsväsende skulle kunna anses ha förnekat Philip Morris en rättvis domstolsprövning.

Eftersom Philip Morris förlorade på alla punkter fick bolaget betala hela kostnaden för tvisten, samt 70% av Uruguays advokatkostnader.