Category Archives: CETA

Vanliga skyddsbestämmelser: “fullt skydd och full säkerhet” (FPS)

Old and very used wooden Rubber StampVår första text om skyddsbestämmelser i investeringsskyddsavtal handlar om en vanligt förekommande klausul som ger investerare “full protection and security” (FPS). Det finns ingen officiell svensk översättning av begreppet men i översättningen av CETA kallas den för “fullt skydd och full säkerhet”. Denna typ av skydd återfinns i de flesta investeringsskyddsavtal (även om de är relativt ovanliga i svenska avtal, som framgår av Kommerskollegiums rapport).

Äldre avtal innehåller ofta ganska kortfattade FPS-klausuler. Dessa har historiskt tolkats som ett skydd mot fysiska ingrepp i utländska investeringar, framförallt under konflikter eller i länder där polismakten godtyckligt kan angripa utländsk egendom.

Den allra första ISDS-domen, AAPL v. Sri Lanka, är ett exempel på denna tolkning. AAPL vann målet mot Sri Lanka efter att staten undgått att vidta förebyggande åtgärder i samband med säkerhetstjänstens strider med rebellgruppen Tamilska tigrarna. Striderna totalförstörde AAPLs räkfarm i Sri Lanka, vilket skiljenämnden ansåg hade kunnat undvikas om staten hade agerat mer förebyggande.

Ett antal olika FPS-klausuler har däremot senare tolkats bredare än den historiska meningen, och även ansetts omfatta exempelvis juridiskt skydd och juridisk säkerhet mot oväntade ingrepp som kan kopplas till staten: under denna tolkning så överlappar FPS med den del av “rättvis och skälig behandling” (FET) som föreskriver att staten inte får göra sig skyldig till så kallad denial of justice.

Hur brett man tolkar FPS-klausuler beror till stor det på språket i den enskilda klausulen och därför har många nya avtal uppdaterat lydelsen av klausulen, oftast genom att klargöra att den endast omfattar fysiskt skydd av investeringar.

Kommerskollegiums utredning om “mest gynnad nation”

Night view of Gamla Stan, the old part of Stockholm, SwedenMånga investeringsskyddsavtal innehåller en klausul som föreskriver “mest gynnad nations“-behandling (på engelska heter den “most favored nation” och brukar sammanfattas MFN). Klausulen har funnits i handelsavtal i hundratals år och går i princip ut på att staterna garanterar att om de ingår andra avtal med andra stater som är mer fördelaktiga än det första avtalet så ska även staterna i det första avtalet ha rätt till de fördelar som det andra avtalet innebär. Det ursprungliga syftet är alltså att jämna ut den internationella spelplanen: stat A ska inte kunna ge stat B (eller investerare från stat B) sämre behandling än vad man ger stat C (eller investerare från stat C).

Även Sveriges många investeringsskyddsavtal innehåller MFN-klausuler. Därför har Kommerskollegium, som är en opolitisk expertmyndighet, skrivit en utredning om vad dessa klausuler innebär för Sverige.

Utredningens visar att samtliga Sveriges 66 bilaterala avtal innehåller MFN men att klausulernas utformning varierar stort. Det är därför svårt att säga definitivt vad dessa klausuler innebär för svensk del: vilken typ av skydd som kan ”importeras” in i svenska avtal med hjälp av MFN måste avgöras från fall till fall. Utredningen går också på ett pedagogiskt sätt igenom hur MFN-klausuler har tolkats av skiljenämnder och förklarar ungefär var gränserna kan tänkas gå, beroende på lydelsen av den specifika klausulen.

Många av de modernare avtal som trätt i kraft – och även CETA och TTIP som ännu inte är i kraft – har tydliggjort ramarna för MFN, just för att undvika den oförutsägbarhet som Kommerskollegium pekar på i de svenska avtalen.

En sammanfattande rekommendation från Kommerskollegium är att även Sverige ser över sina avtal och överväger att klargöra omfattningen av MFN. Detta möter dock vissa praktiska problem eftersom avtalen är bilaterala och därför måste behandlas genom att varje avtal diskuteras för sig.

 

Ny rapport analyserar EU:s ”Investment Court System”

Chicago downtown skyscrapers looking upDet amerikanska advokatsamfundet (ABA) är en ledande organisation i den internationella juridiska debatten. Den 14 oktober presenterade ABAs arbetsgrupp för investeringsrätt en rapport om EU:s förslag till ett “Investment Court System” (ICS). Vi skrev om ICS i samband med att förslaget först presenterades.

Rapportens författare, ett flertal amerikanska jurister som tidigare har uttryckt olika individuella uppfattningar om ISDS, poängterar att de inte tar ställning till de olika uppfattningar som framförts om systemets legitimitet och reformbehov. Istället fokuserar rapporten mer specifikt på EU:s ICS-förslag, som även inkluderats i CETA. Rapporten undersöker om ICS uppnår de mål som EU själva har satt upp: är ICS neutralt, effektivt och förutsägbart? Är förslaget praktiskt, effektivt och genomförbart?

Det korta svaret är ”nja”. Rapporten identifierar ett flertal aspekter där ICS-förslaget kan förbättras för att uppnå de uppställda målen. Exempelvis riskerar det nuvarande förslaget att leda till sämre mångfald bland de domare som ska döma i framtida tvister: rapporten rekommenderar att det borde framgå uttryckligen att mångfald (vad gäller såväl geografi, rättslig bakgrund och kön) ska eftersträvas i utnämningarna.

En annan betydande svaghet som rapporten identifierar gäller verkställighet av domar. Om en ICS-dom ska verkställas utanför de stater som ingått avtalet, vilket sannolikt kommer att behövas, så finns det en stor risk att detta blir omöjligt eftersom ICS i väsentliga avseenden inte är att betrakta som skiljeförfarande utan snarare en domstolsliknande process. Det betyder att möjligheten att få domen verkställd globalt kraftigt försämras. Det finns en risk att varken ICSID-konventionen eller New York-konventionen är tillämpliga, vilket gör att det blir mycket svårt att få en dom verkställd i praktiken. Som vi har skrivit om tidigare är just möjligheten att få en skiljedom verkställd över hela världen en av de största anledningarna till att skiljeförfarande i stort har ersatt domstolsprocesser i den internationella handeln.

En tredje fråga som rapporten tar upp rör obalansen mellan de tvistande parterna. ICS-förslaget bygger i stor utsträckning på att de statliga parterna kan påverka processens utformande, bland annat genom att ändra domstolens processuella regler med bindande verkan under pågående process och genom att EU i vissa fall kan ersätta staten som svarande i processen. Någon motsvarande möjlighet för investerare finns inte. Dessa nyheter innebär enligt rapporten att en obalans byggs in i det föreslagna systemet, till investerarens nackdel.