Ett historiskt perspektiv på ISDS

I den svenska debatten ges ibland intrycket att skiljeförfaranden mellan investerare och stater är en modern uppfinning som skapats i globaliseringens tidevarv för att skydda stora företag. Visst är det så att denna typ av skiljeförfarande har ökat under de senaste decennierna och kommit att bli den föredragna metoden för både investerare och stater att slita tvister. Men faktum är att skyddet för utländska investerare har en väldigt lång historia i den internationella rätten.

Investeringsskyddet, som har rötter från medeltiden och som dokumenterats omfattande från i alla fall 1700-talet, bygger på teorin att om en stats medborgares rättigheter kränks så kränks även staten. På detta sätt kan alltså en investerare, genom sin hemstat, hoppas på en viss typ av det som i folkrätten kallas för diplomatiskt skydd. Diplomatiskt skydd innebär att en stat på olika informella sätt försöker driva igenom en medborgares, eller för den delen ett inhemskt företags, krav mot en annan stat; i extremfallen, när andra medel är uttömda, sker detta genom formell tvistelösning mellan de berörda staterna.

Gemensamt för såväl formell mellanstatlig tvistelösning som informellt diplomatiskt skydd är en avgörande svaghet: det är bara stater som erkänns som parter. Därför är man som enskild utlämnad till sin egen stat för att kunna utöva skydd. Om exempelvis en svensk investerare upplever sig felbehandlad av en främmande stat måste investeraren gå till den svenska regeringen och begära stöd i form av diplomatiskt skydd. Det kan ske i form av påtryckningar, diplomatiska förhandlingar eller olika typer av sanktioner för att driva igenom den svenska investerarens krav. Formellt sett tar den svenska regeringen då över medborgarens anspråk och ”höjer upp” tvisten till en folkrättslig nivå. Den svenska regeringen har dock ingen skyldighet att göra detta. I praktiken är så klart stater sällan intresserade av att ta stora diplomatiska risker för att skydda en enskild medborgare eller investerare. Det är här ISDS kommer in i bilden.

Erfarenheten visade att stater, i alla fall i modern tid, sällan befattade sig med att skydda sina investerare, eftersom det kostade för mycket diplomatiskt kapital. När staten sade nej fanns således inga andra möjligheter för en felbehandlad investerare att få sin sak prövad (utom att stämma den främmande staten i statens egna domstolar, vilket sällan upplevs som ett attraktivt alternativ).

Som en reaktion på att det diplomatiska skyddet sällan var en effektiv väg för att skydda investerare inleddes därför under 1960-talet förhandlingar om att ”avpolitisera” investeringstvister. Förhandlingarna ledde 1965 fram till ”The Convention on the Settlement of Investment Disputes ”(ICSID-konventionen), som fastslår grunderna för hur dessa tvister ska slitas mellan investerare och stater. Konventionen grundade också det center, ICSID, som är ett organ under Världsbanken och som sedan dess administrerat många av dessa investeringstvister. Idag har 158 stater anslutit sig till ICSID-systemet.

Att flytta politiskt och diplomatisk känsliga tvister från den rent mellanstatliga nivån, och därmed ge enskilda en direkt väg att ställa stater till svars för deras folkrättsliga åtaganden, visade sig vara en stor succé.

Exempel på stora investeringstvister utanför ICSID är den skiljedomstol som under 1980-talet sattes upp för att lösa de politisk väldigt känsliga tvister som uppstod i efterdyningarna av den diplomatiska krisen mellan USA och Iran samt flera fall baserade på den multilaterala Energistadgan, som tryggat en stabil energimarknad i många delar av världen och bland annat hjälpt aktieägarna i det exproprierade energibolaget Yukos att vinna mot Ryssland.