Den svenska ISDS-debatten

De senaste veckorna har både ISDS i största allmänhet och TTIP i synnerhet tagit ovanligt stor plats i den svenska nyhetsdiskussionen. Detta beror säkert till stor del både på att vi har fått en ny regering och på att den svenska kommissionären Cecilia Malmström av allt att döma kommer att bli högsta ansvariga politiker för frågan i Europa.

ISDS var en stor fråga redan inför vårens EU-debatt men flög lite under radarn inför riksdagsvalet, trots att Sverige redan förfogar över 67 bilaterala investeringsskyddstraktat. Ett exempel på detta är att Mikael Damberg, ny näringsminister, i förra veckan tillsammans med ministrar från 13 andra medlemsländer skrev under ett brev till Cecilia Malmström. I brevet uttrycker ministrarna ett starkt stöd för investeringsskyddet i TTIP, på ett sätt som inte kan misstolkas.

Brevet fokuserar på staters materiella åtaganden eller, med andra ord, vilken nivå av beteende man kan förvänta sig av stater i internationell handel. Detta är ett klokt fokus eftersom ISDS bara är, som vi diskuterat tidigare, ett verktyg för att driva igenom vad stater åtar sig. Ministrarna säger sig också uttryckligen vilja utmana den ”mytbildning” som för tillfället pågår. Från en svensk horisont är det en viktig markering att vår ansvarige minister sätter ner foten och bidrar till att göra diskussionen mer saklig.

Den svenska debatten präglas emellertid tyvärr fortfarande av såväl mytbildning som en oförmåga att hålla isär materiella och processuella frågor. Exempelvis likställer LO:s Karl-Petter Torwaldsson investeringsskyddet med möjligheten att processuellt driva igenom investeringsskyddet och säger vilja stödja det första men inte det andra. Dagens Nyheter, som visserligen erkänner investeringsskyddets viktiga plats i folkrättens historia, citerar The Economist och hävdar att det vanliga rättssystemet räcker gott för att skydda europeiska investeringar utomlands.

Frågan som måste ställas är om man vill helt utesluta skyddet för investerare i dessa traktat. Om svaret är ja så blir investerare i praktiken helt beroende av sin värdstat, som ju på egen hand kan ändra spelreglerna för en investering genom att återkalla eller modifiera lagar och förordningar. Om svaret är nej – om man vill behålla någon form av skydd för utländska investeringar – kommer automatiskt följdfrågan hur man ska driva igenom detta skydd i praktiken.

Även om man i och för sig i stort sett litar på sin motparts egen domstol kan det ofta, som vi skrivit om tidigare, finnas goda skäl till att processa i ett neutralt forum som båda parter får utforma tillsammans i stället för på ena partens hemmaplan. Dessutom finns det faktiskt skäl att som investerare i TTIP-sammanhang vara orolig för domstolarna i såväl vissa EU-stater (en fjärdedel av EU:s medlemsländer återfinns under plats 50 på Världsbankens Rule of Law-ranking) som vissa amerikanska delstater (som exempelvis använder jurysystem i kommersiella tvister och kan utdela skyhöga så kallade ”punitive damages” som för europeiska investerare framstår som väldigt främmande).

Förhoppningsvis kan den nya regeringens stöd för investeringsskydd och uppmuntran till en nykter diskussion innebära att vi kommer bort från populistiska myter som att ISDS ”kringgår demokratin” eller flyttar makt från domstolar till ”hemliga företagsjurister”. Myter som dessa hindrar den viktiga diskussionen om vilka rättigheter vi egentligen kan förvänta oss när vi gör affärer i främmande länder samt hur vi ska kunna driva igenom dessa rättigheter på bästa sätt. Att bara säga ”stäm ett trilskande land i dess egen domstol” är i detta sammanhang ett lika naivt som förenklat sätt att skjuta ner diskussionen innan den ens kommit igång.