Folkrättens syn på expropriation

En av de allra viktigaste frågorna inom den internationella investeringsrätten är i vilken utsträckning en stat får beslagta egendom som ägs av utländska privata intressen. När den moderna investeringsrätten – som är en del av folkrätten – växte fram i mitten av 1900-talet var det just viljan att reglera expropriation som var den drivande orsaken.  Än i dag är expropriationsfrågan varje investeringsskyddstraktats ”själ och hjärta”.

Expropriation är tillåtet i folkrätten, såväl enligt generella regler som enligt alla traktat (inklusive Sveriges 67 bilaterala investeringsskyddsavtals, BITs). Staters generella rätt att i vissa fall beslagta privatägd egendom är alltså inte ifrågasatt. Däremot får beslagtagandet bara ske under vissa förutsättningar och det finns två typiska krav: dels måste expropriationen skett i det allmännas intresse, och dels måste ersättning ha betalats till den som äger egendomen. Här skiljer sig inte folkrätten från vad som gäller internt i de flesta länder, inklusive Sverige.

Skyddet för egendom är dessutom starkt reglerat inom ramen för olika mänskliga rättighets-instrument. Utöver vår egen regeringsform finns det viktigaste skyddet i Europakonventionen, som tolkas av Europadomstolen i Strasbourg. Domstolen har i flera kända fall gett enskildas egendom ett omfattande skydd. Även om skyddet mot expropriation inom ramen för mänskliga rättigheter därför är starkt på pappret så är det svårt att driva igenom i praktiken: exempelvis tar det inte sällan mer än tio år från skada till dom i Europadomstolen. Domstolen har dessutom begränsade möjligheter att tvinga stater att betala ersättning.

Detta är en av anledningarna till att det är genom just ISDS som skyddet mot expropriation har kommit att prövas i praktiken: tack vare ISDS har enskilda en möjlighet att få sin sak relativt snabbt prövad, på ett sätt som leder till en direkt verkställbar skiljedom.

I de flesta fall blir just frågorna om det allmänna intresset och ersättningsnivån avgörande. Det finns flera olika uppfattningar, särskilt vad gäller hur mycket stater ska betala i ersättning när de exproprierar utländskt ägd egendom. Men man kan generellt säga att det visat sig vara ganska svårt att vinna expropriationsmål. Detta beror bland annat på att investeraren verkligen måste kunna visa att investeringen har gått helt och hållet förlorad, liksom att staten inte har haft tillräckligt legitima allmänna intressen för expropriationen. Och i de fall där investerare har kunnat visa att en olaglig expropriation har ägt rum har de i princip aldrig fått det skadestånd som de begärt, utan lägre belopp.