Är ISDS odemokratiskt?

I den politiska diskussionen hörs ofta att ISDS skulle vara ”odemokratiskt” därför att skiljedomar ”sätter sig över” demokratiskt fattade beslut. Denna argumentation är ett cirkelresonemang.

De regler som styr relationer mellan stater kallas för folkrätt. En av de viktigaste grundprinciperna för folkrätten är suveräniteten: en stat lyder bara under sig själv. En konsekvens av suveräniteten är att en stat har möjlighet att ingå traktat med andra stater. För svensk del görs detta av regeringen eller, i vissa fall, EU-kommissionen. Man kan säga att en av de viktigaste konsekvenserna av Sveriges suveränitet är att vi själva väljer när och hur vi inskränker eller avsäger oss vår suveränitet genom att avtala med andra stater.

Tvister mellan investerare och stater grundar sig ofta på sådana mellanstatliga traktat, där stater avsagt sig delar av sin suveränitet i utbyte mot något annat. Investerare kan bara stämma stater därför att stater tillåter det och tydligt samtycker till det. Annars skulle någon sådan rätt inte existera – faktum är att i den traditionella folkrätten, innan investeringstraktatens tid, var utländska investerare i praktiken i princip rättslösa.

Folkrätten existerar parallellt och i samverkan med nationell rätt. Däremot kan man inte som stat använda sin interna lagstiftning för att undgå sina folkrättsliga åtaganden. Om man i ett traktat lovat andra stater att respektera deras investerare på vissa sätt kan man inte hävda ”men nu har vi ändrat vår lag” som ett generellt försvar. Däremot fungerar det försvaret ofta om man haft goda skäl att ändra lagen och gjort det på ett sätt som är förenligt med folkrätten.

Poängen är att folkrättsliga åtaganden kommer till på lika demokratisk väg som nationell lagstiftning och har samma demokratiska legitimitet. Ibland hamnar dessa två i konflikt med varandra och det är då ISDS kommer in, för att pröva en stats agerande mot de förpliktelser som staten åtagit sig gentemot andra stater (och deras investerare). Att hävda att denna prövning, vars utgång i praktiken antingen leder till att statens beteende anses försvarbart eller till att investeraren får skadestånd för att staten brutit mot folkrätten, är odemokratisk är alltså lite av en logisk kullerbytta. ISDS testar bara två demokratiska normers förenlighet med varandra.