Vad kostar ISDS och vem betalar?

Ukrainian small coins on black tableHur mycket kostar en ISDS-tvist? Svaret på den frågan förutsätter ett klargörande av vilka kostnader som åsyftas.

Kostnaderna för ett skiljeförfarande delas typiskt sett upp i tre poster: skiljemännens arvode, kostnaden för den administrativa assistans som ofta (men inte alltid) sköts av en institution, samt kostnaden för juridiska ombud. Ibland kan ytterligare kostnadsposter läggas till, exempelvis för expertutlåtanden eller en administrativ sekreterare.

Skiljedomsinstitut, såsom det vid Stockolms handelskammare (“SCC”), har ofta regler som styr arvoden till skiljemän och de administrativa kostnaderna. Hos SCC är det storleken på det omtvistade beloppet som är vägledande.

Kostnader för juridiska ombud är till stor del beroende av tvistens komplexitet och längd. Dessa kostnader är inte nödvändigtvis knutna till hur stort det omtvistade värdet är, utan beror mer på hur komplex tvisten är vad gäller exempelvis bevisning och rättsfrågor. I detta sammanhang är det värt att notera att den första generationen av investeringsskyddstraktat typiskt sett innehåller relativt vida och ospecifika bestämmelser, vilket leder till större komplexitet vid en tvist.

En OECD-studie kom fram till att kostnaderna för ombud och experter är den största kostnadsposten i ISDS-tvister; i snitt står de för 82% av totalkostnaden för en tvist. Skiljemännens arvode utgör cirka 16%, och administrativa kostnader från institutioner står för cirka 2%.

Dessa siffror är intressanta när man tittar på de förslag som framförts om att införa en instans för överklaganden av ISDS-domar. Om syftet med ett överklagande är att återigen bedöma tvisten från grunden – vilket på engelska ofta kallas “re-trial” – så finns det goda skäl att tro att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, eftersom tvister regelmässigt skulle behöva höras två gånger.

Men vem betalar då? SCC-reglerna anger att skiljenämnden kan portionera administrativa kostnader och skiljemännens arvode mellan parterna, beroende på hur tvisten slutar. Reglerna anger vidare att skiljenämnden kan beordra en part att betala den andra partens rimliga ombudskostnader. Enligt UNCITRAL-reglerna ska kostnaderna i princip bäras av den förlorande parten, även om skiljenämnden kan omfördela kostnaderna om den tycker att det är rimligt i det enskilda fallet.

I Glamis Gold v. USA avfärdade skiljenämnden alla krav från investeraren och beordrade Glamis Gold att betala två tredjdedelar av kostnaderna. Även i Methanex v. USA förlorade investeraren och fick där betala samtliga kostnader. Denna tendens har blivit allt tydligare på senare år och i flera av de senaste ICSID-målen där staten vunnit har investeraren också beordrats att betala hela eller delar av statens kostnader (se exempelvis Guardian Fiduciary v. FYROM, där staten spenderade mångdubbelt mer än investeraren men ändå slapp betala större delen av sina kostnader). Denna approach har också kodifierats i TPP, där det tydligt framgår att nämnden kan befria staten från att betala om investeraren initierat skiljeförfarande på dåliga grunder.