ISDS Q&A

Q&Ablogg

I. Det här är ISDS

Investor State Dispute Settlement (ISDS) kallas den tvistlösningsmekanism
som föreslås inkluderas i TTIP. ISDS finns i dag i ca 3 000 bilaterala
investeringsskyddsavtal som ingåtts av närmare 200 länder världen över. En
ISDS-process kan se ut på flera olika sätt, men gemensamt för de flesta av
dem är att de sker i formen av ett internationellt skiljeförfarande. Majoriteten
hanteras av Världsbankens tvistlösningsorgan ICSID (International Centre for
Settlement of Investment Disputes). Även Stockholms Handelskammares
Skiljedomsinstitut (SCC) hanterar många ISDS-tvister. Tillsammans har
ICSID och SCC hanterat mer än 65 procent av världens kända
investeringstvister.

II. Investeringsskydd och ISDS

Villkor om investeringsskydd definierar typiskt sett vilka investerare, och vilka
investeringar, som avtalet ska skydda, liksom hur omfattande skyddet ska
vara. Vanliga villkor är att stater förbinder sig att inte utsätta investerare för
olaglig expropriation eller diskriminering, samt garanterar skälig behandling
(”fair and equitable treatment”) av investerare.
Syftet med avtalsvillkor om investeringsskydd är typiskt sett att villkoren för
investeringen skall vara förutsebara. Investeringsskyddsavtal har traditionellt
sett varit ett verktyg för kapitalimporterande länder att attrahera utländska investeringar, liksom för kapitalexporterande länder att skydda sina
investerare. Villkoren ska spegla en balans mellan dessa två intressen.

ISDS definierar inte på vilket sätt investeringar skall skyddas. Detta är en
policyfråga om helt och hållet ägs av staterna. ISDS beskriver hur den
situation skall hanteras om en investerare anser att förändrade villkor för
investeringen – för vilken staten kan hållas ansvarig – påstås strida mot avtalet.

III. ISDS-argument

Debatten kring investeringsskydd och ISDS präglas av missförstånd och
sakliga brister. Genomgående är en sammanblandning av sak (förhandlade
villkor) och procedur. Några exempel.

ISDS sätter sig över demokratisk fattade beslut.

ISDS kan inte ”sätta sig över” några beslut utan tillämpar endast de villkor
som staterna har beslutat om. ISDS utformar inte villkoren.
Stater sluter regelbundet avtal med andra stater. Ett avtal med villkor för
investeringsskydd i avtal mellan stater representerar statens vilja, dvs. är lika
mycket ett demokratiskt fattat beslut som en nationell lag i landet i fråga.
Det är viktigt att notera att även stater är bundna av ingångna avtal. En stat kan
inte undgå ansvar för avtal som ingåtts med andra stater genom att stifta nya,
inhemska lagar som strider mot internationella åtaganden. Detta är en
grundläggande folkrättslig princip.

ISDS urholkar staters suveränitet.

Mellanstatliga förhandlingar innebär ett utövande av staternas suveränitet.
Frihandelsavtalets villkor, till exempel hur investeringsskyddet ska se ut, blir
alltså ett utflöde av staternas suveränitet. De materiella delarna av avtalet
representerar staternas beslut om policy, och ISDS är endast den procedur
som skall användas om parter är oense om staten har agerat i enlighet med
avtalet eller inte.

ISDS definierar inte policy – ISDS tillämpar lag och den policy staterna har
beslutat.

ISDS ger multinationella företag rätt att stämma stater för utebliven
vinst.

ISDS ”ger” inte några rättigheter. Det är avtalets materiella delar som ”ger”
rättigheter. ISDS har alltså ingenting att göra med hur villkoren för
investeringsskydd utformas. ISDS är den procedur som ser till att avtalet
tillämpas på det sätt som staterna avsett – både för stater och investerare.
Inget investeringsskyddsavtal till dags dato anger så vitt känt att investerare
skall ”garanteras vinst”, dvs. att ”utebliven vinst” skulle vara tillräcklig grund
för att hävda traktatsbrott och med framgång utkräva skadestånd från en stat.

ISDS innebär att frågor som rör allmänintresset avgörs bakom stängda
dörrar.

Nya internationella normer för öppenhet i ISDS (UNCITRAL Rules on
Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration), förhandlade av
FN:s medlemsstater, innebär att ISDS med tillämpning av UNCITRAL:s nya
regler på flera sätt blir mer transparent än många (de flesta?) EU-länders
allmänna domstolar, inklusive svensk domstol.
Det stämmer att internationella skiljeförfaranden vanligtvis är konfidentiella
men tvister mellan investerare och stater avviker från denna norm och är mer
öppna, även utan UNCITRAL:s nya regler. Utveckling går mot öppnare och
öppnare tvistlösning i tvister mellan investerare och stater. ICSID har flera
exempel där allmänheten kunnat följa förhandling via webcasting. Något som
skulle vara omöjligt i en svensk domstol.

ISDS är bara till för mycket stora företag

Investeringsskydd enligt de tillgängliga avtalen har av i hög utsträckning
påkallats av små och medelstora företag (s.k. SME:s). Enligt en rapport från
OECD från 2012 representerade 22% av målen tvister påkallade av små
företag med begränsad internationell närvaro, eller enskilda personer. Siffror från ICSID (2014) anger också att 16% av målen har påkallats av enskilda
personer. Enligt OECD:s studie står företag som enligt FN (UNCTAD)
klassats som ”top 100 multinational enterprises” endast för 8% av målen.

ISDS är ett privat system för att kringgå allmän domstol

Skiljeförfarande är ett neutralt, effektivt och väl fungerande system för att lösa
tvister, erkänt över hela världen. Det är en viktig pusselbit för att förse
internationell handel med förutsebara regler och rättsäkerhet.
Skiljeförfarande regleras i lag. Lagen anger hur ett skiljeförfarande måste gå
till för att uppfylla krav på rättssäkerhet. Allmän domstol avgör om ett
skiljeförfarande har uppfyllt kraven på rättssäkerhet eller inte, om så skulle
behövas. Skiljeförfarande ”kringgår” alltså inte allmän domstol, utan fungerar
i viktig samverkan med allmän domstol. Relationen mellan allmän domstol
och skiljeförfarande är lika över hela världen, inklusive enligt FN:s modellag
för internationellt skiljeförfarande.

ISDS är onödigt – ett fungerande rättsväsende kan hantera dessa
tvister

Att domstolen i visst land fungerar bra eller inte avgör inte vid valet av
internationellt skiljeförfarande. Skiljeförfarande används ofta av parter från
länder med väl fungerande rättsväsenden, inklusive övriga Europa och USA.
Det handlar om andra faktorer.
Neutralitet – ingen part behöver uppträda på bortaplan och anpassa sig till
annat lands processregler eller språk. Effektivitet – en internationell skiljedom
kan verkställas i fler än 150 länder över hela världen. Specialistkompetens -
parterna kan utse domare (skiljemän) och säkerställa spetskompetens i
beslutsfattandet. Processekonomi – skiljeförfarande producerar ett slutligt
avgörande på tvisten snabbare än de flesta allmänna domstolssystem.

Frihandelsavtalet kan förhandlas utan ISDS

Alla avtal behöver en mekanism med vilken de villkor som utlovas i avtalet
kan verkställas. Det har inte någon betydelse om avtalet rör enkel försäljning mellan två kommersiella parter, eller utgör ett traktat mellan stater. Om
avtalet saknar möjlighet för part att väcka talan vid påstått brott mot avtalet
riskerar de villkor som avtalet innehåller att bli helt verkningslösa. Ett avtal
om investeringsskydd där villkoren inte backas upp av en effektiv
verkställighetsmekanism löper stor risk att i praktiken bli icke-bindande.
De enda tillgängliga alternativen för ett slutligt avgörande på en tvist är
domstolsprocess eller skiljeförfarande.

Ett frihandelsavtal utan ISDS men med hänvisning till staternas egen domstol
skulle bl.a. innebära:

- Investeraren uppträder alltid på bortaplan, dvs. investerare måste
anpassa sig till processregler och språk, vilket staten inte behöver;
- Investeraren måste fästa tilltro till att domstolen i staten är helt
oberoende och har tillräcklig integritet för att fatta beslut mot den stat
i vilken domstolen verkar;
- Domare i nationella domstolen i första instans (och efterföljande två
eller tre) skall kunna tillämpa folkrätt såsom den kommer till uttryck i
mellanstatliga avtal;
- Processen kommer troligtvis fortgå längre än vad som hade varit fallet
i en ISDS-tvist;
- Förfarandet kommer med all sannolikhet inte att vara lika transparent
som ett förfarande enligt UNCITRAL:s transparensregler;
- Domen kan verkställas i ett begränsat antal länder (troligen endast EU
om domstolen i ett EU-land, och endast USA om domstol i USA).