Kommerskollegiums utredning om “mest gynnad nation”

Night view of Gamla Stan, the old part of Stockholm, SwedenMånga investeringsskyddsavtal innehåller en klausul som föreskriver “mest gynnad nations“-behandling (på engelska heter den “most favored nation” och brukar sammanfattas MFN). Klausulen har funnits i handelsavtal i hundratals år och går i princip ut på att staterna garanterar att om de ingår andra avtal med andra stater som är mer fördelaktiga än det första avtalet så ska även staterna i det första avtalet ha rätt till de fördelar som det andra avtalet innebär. Det ursprungliga syftet är alltså att jämna ut den internationella spelplanen: stat A ska inte kunna ge stat B (eller investerare från stat B) sämre behandling än vad man ger stat C (eller investerare från stat C).

Även Sveriges många investeringsskyddsavtal innehåller MFN-klausuler. Därför har Kommerskollegium, som är en opolitisk expertmyndighet, skrivit en utredning om vad dessa klausuler innebär för Sverige.

Utredningens visar att samtliga Sveriges 66 bilaterala avtal innehåller MFN men att klausulernas utformning varierar stort. Det är därför svårt att säga definitivt vad dessa klausuler innebär för svensk del: vilken typ av skydd som kan ”importeras” in i svenska avtal med hjälp av MFN måste avgöras från fall till fall. Utredningen går också på ett pedagogiskt sätt igenom hur MFN-klausuler har tolkats av skiljenämnder och förklarar ungefär var gränserna kan tänkas gå, beroende på lydelsen av den specifika klausulen.

Många av de modernare avtal som trätt i kraft – och även CETA och TTIP som ännu inte är i kraft – har tydliggjort ramarna för MFN, just för att undvika den oförutsägbarhet som Kommerskollegium pekar på i de svenska avtalen.

En sammanfattande rekommendation från Kommerskollegium är att även Sverige ser över sina avtal och överväger att klargöra omfattningen av MFN. Detta möter dock vissa praktiska problem eftersom avtalen är bilaterala och därför måste behandlas genom att varje avtal diskuteras för sig.

 

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Exempel på ISDS-tvist: Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador

Inside of salt mine shoot on corridorDenna sammanfattning är baserad på ICSID-domen mellan Pac Rim och El Salvador, som publicerades i oktober 2016.

Pac Rim baserade sin talan på Central America Free Trade Agreement (CAFTA) och på el salvadoransk investerings-lagstiftning. Investeraren hade ett tillstånd för att utforska potentiella guldfyndigheter, som till största delen befann sig under jord. Tvisten grundar sig i regeringens ovilja att tilldela Pac Rim den licens som behövdes för att utnyttja tillståndet, vilket enligt investeraren utgjorde ett brott mot inhemsk lag.

Staten å sin sida menade att deras vägran var baserad på att investeraren misslyckats med att skaffa sig antingen äganderätt eller tillstånd från alla landägare i området, vilket var ett krav under landets gruvlagstiftning.

Skiljenämnden ansåg inte att den hade jurisdiktion under CAFTA, utan grundade istället sin behörighet på el salvadoransk lagstiftning, som tillåter ICSID-mål mot staten.

Nämnden gav staten rätt och avfärdade investerarens tolkning av gruvlagstiftningen: enligt nämnden krävdes tillstånd från landägare även om verksamheten endast skedde under jord, eftersom gruvdriften riskerar att skada miljön på fastighetsägarnas egendom. Investerarens tolkning var därför inte proportionerlig i förhållande till de risker som verksamheten innebar.

Eftersom investeraren inte efterlevt gruvlagstiftningens krav för att få en gruvbrytnings-licens hade inte regeringen någon skyldighet att utfärda licensen.

Investeraren dömdes också att betala majoriteten av statens kostnader i samband med processen.

Vi har tidigare sammanfattat andra domar som berör gruvindustrin.

Ny rapport analyserar EU:s ”Investment Court System”

Chicago downtown skyscrapers looking upDet amerikanska advokatsamfundet (ABA) är en ledande organisation i den internationella juridiska debatten. Den 14 oktober presenterade ABAs arbetsgrupp för investeringsrätt en rapport om EU:s förslag till ett “Investment Court System” (ICS). Vi skrev om ICS i samband med att förslaget först presenterades.

Rapportens författare, ett flertal amerikanska jurister som tidigare har uttryckt olika individuella uppfattningar om ISDS, poängterar att de inte tar ställning till de olika uppfattningar som framförts om systemets legitimitet och reformbehov. Istället fokuserar rapporten mer specifikt på EU:s ICS-förslag, som även inkluderats i CETA. Rapporten undersöker om ICS uppnår de mål som EU själva har satt upp: är ICS neutralt, effektivt och förutsägbart? Är förslaget praktiskt, effektivt och genomförbart?

Det korta svaret är ”nja”. Rapporten identifierar ett flertal aspekter där ICS-förslaget kan förbättras för att uppnå de uppställda målen. Exempelvis riskerar det nuvarande förslaget att leda till sämre mångfald bland de domare som ska döma i framtida tvister: rapporten rekommenderar att det borde framgå uttryckligen att mångfald (vad gäller såväl geografi, rättslig bakgrund och kön) ska eftersträvas i utnämningarna.

En annan betydande svaghet som rapporten identifierar gäller verkställighet av domar. Om en ICS-dom ska verkställas utanför de stater som ingått avtalet, vilket sannolikt kommer att behövas, så finns det en stor risk att detta blir omöjligt eftersom ICS i väsentliga avseenden inte är att betrakta som skiljeförfarande utan snarare en domstolsliknande process. Det betyder att möjligheten att få domen verkställd globalt kraftigt försämras. Det finns en risk att varken ICSID-konventionen eller New York-konventionen är tillämpliga, vilket gör att det blir mycket svårt att få en dom verkställd i praktiken. Som vi har skrivit om tidigare är just möjligheten att få en skiljedom verkställd över hela världen en av de största anledningarna till att skiljeförfarande i stort har ersatt domstolsprocesser i den internationella handeln.

En tredje fråga som rapporten tar upp rör obalansen mellan de tvistande parterna. ICS-förslaget bygger i stor utsträckning på att de statliga parterna kan påverka processens utformande, bland annat genom att ändra domstolens processuella regler med bindande verkan under pågående process och genom att EU i vissa fall kan ersätta staten som svarande i processen. Någon motsvarande möjlighet för investerare finns inte. Dessa nyheter innebär enligt rapporten att en obalans byggs in i det föreslagna systemet, till investerarens nackdel.

Värdstaters ”berättigade förväntningar”

Scenic landscapes of Northern ArgentinaDet är välkänt att investerare enligt många investeringsskyddsavtal har rätt till ”berättigade förväntningar” (legitimate expectations) på sin värdstats beteende. I princip har ISDS-skiljenämnder tolkat rättigheten så att stater inte kan bryta åtaganden som skapat förväntningar hos investerare. Sådana förväntningar kan vara baserade på, bland annat, löften eller kontrakt, exempelvis om en investerare fått en gruvlicens som ska löpa i ett specificerat antal år. Om en sådan förväntan inte respekteras kan investeraren inleda en ISDS-process mot staten.

Karl P Sauvant och GüneşÜnüvarhar nu skrivit en artikel som har publicerats av Columbia Center for Sustainable Investment, där de argumenterar för att stater även kan ha berättigade förväntningar på de som investerar i landet. Enligt artikelförfattarna kan sådana förväntningar grundas på, bland annat, investerares uttalanden om på vilket sätt investeringen kommer att bidra till landet.

Artikeln pekar på exemplet Sempra v Argentina, där Argentina hävdade att staten hade ”många förväntningar på investeraren som antingen inte infriades eller helt enkelt bröts mot, [exempelvis] att investeraren skulle arbeta flitigt och agera i god tro”.

Författarna påpekar dock att eftersom staters möjlighet att initiera ISDS-processer för närvarande är begränsade så kan staters berättigade förväntningar i nuläget bara lyftas inom ramen för så kallade genkäromål eller ”counterclaims”. Vi har skrivit om sådana processer här.

Därför föreslår artikeln att framtida investeringsskyddsavtal uttryckligen borde klargöra att värdstater har rätt till skyddsvärda förväntningar på utländska investerare, samt att denna rätt borde kopplas till en möjlighet att rikta anspråk mot investerare.

Följ Vattenfall v. Tyskland live

Blogg_v41_2För närvarande pågår huvudförhandlingen i det uppmärksammade ICSID-målet mellan Vattenfall och den tyska regeringen. Parterna har kommit överens om att sända förhandlingen live, via ICSIDs hemsida. Den som är intresserad av ISDS kan följa denna länk för att se ur en förhandling går till. Sändningen börjar klockan 19 svensk tid varje kväll under denna och nästa vecka.

Nyligen publicerad: Peter Allard v. Barbados

Blogg_v41Domen i Peter A. Allard v. Barbados, ett uppmärksammat ISDS-mål, är nu allmänt tillgänglig.

Vi har skrivit om målet tidigare. En kanadensisk affärsman och filantrop, Peter Allard, inledde skiljeförfarande mot Barbados i en process som administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Målet handlar om Allards miljöskyddsområde vid Barbados kust. Han hävdade att myndigheter i Barbados misslyckats med att verkställa landets egen miljölagstiftning, på ett sätt som förorenade miljöskyddsområdet och stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Barbados.

I en skiljedom från juni 2016 avfärdade skiljenämnden samtliga krav från Allard. Nämnden delade inte investerarens bedömning att Barbados bröt mot avtalets skyldighet att garantera “full protection and security” när staten inte kunde förhindra att naturområdet drabbades av föroreningar. Som utgångspunkt ansåg skiljenämnden att skyldigheten att garantera “full protection and security” i praktiken innebär att staten måste iaktta  “rimlig omsorg” men inte att staten har så kallat strikt ansvar.

Skiljenämnden ansåg att landets myndigheter genomfört rimliga åtgärder för att skydda naturområdet. Bland annat påpekade nämnden att myndigheterna etablerat en kommitté för att utveckla en plan för att kunna bevara området.

Investerarens påståenden om expropriation avslogs också. Skiljenämnden ansåg att investeraren inte blivit av med sin investering eftersom han fortfarande är ägare och bedriver “någon form av” verksamhet där, bland annat i form av ett café.

Simon Lester, som är analytiker på Cato Institute, hävdar i en artikel att målet skickar en viktig signal om miljöskydd och ISDS. Enligt honom kan skyddsartiklarna i en BIT öppna upp framtida mål där miljöorganisationer kan hjälpa investerare att stämma stater som påstås göra ett otillräckligt arbete med att skydda miljön i landet. Han nämner exempelvis fall där konsekvenser av den globala uppvärmningen – såsom stigande havsnivåer – skadar en investering.

Praktisk guide: information om ISDS

Books close up are on the tableDet kan vara svårt att få en överblick över vad som händer i ISDS-världen. Området är internationellt och saknar en central plats för information. Dessutom publiceras ständigt nya skiljedomar och stater fortsätter att sluta nya investeringsskyddsavtal. Nedan bjuder vi på en praktisk guide till informationssökning om ISDS:

 

Gratistjänster

italaw

Här publiceras skiljedomar och andra dokument från ISDS-tvister. Sidan sköts av forskare vid University of Victoria i Kanada. Om man googlar på en viss tvist är det ofta italaw som kommer upp först, vilket tyder på att det är en tjänst som används mycket. Forskarna samarbetar med IAReporter (se nedan), som gräver fram information som sedan görs allmänt tillgänglig på italaw.

 

UNCTAD

FN:s konferens för handel och utveckling ansvarar för användarvänliga sökfunktioner om både skiljedomar och avtal som innehåller ISDS.

 

PluriCourts Investment Treaty Arbitration Database (PITAD)

Denna databas är under uppbyggnad på Oslo Universitet och är tillgänglig för den som kontaktar de ansvariga. Forskarna som ligger bakom projektet tar ett unikt empiriskt grepp och använder sofistikerad kodning för att klassificera de hundratals kända skiljedomar som finns.

 

ICSID och PCA

ICSID publicerar automatiskt den mesta informationen om tvister (så länge inte parterna aktivt motsätter sig det) och PCA publicerar information med parternas samtycke. Båda instituten har sökbara databaser.

 

Betaltjänster

Investment Arbitration Reporter

Denna sajt arbetar dels grävande med att publicera nyheter och information, dels med analysarbete för den som vill ha en kvalitetssäkrad snabbanalys. Sajten är till stor del bakom en betalvägg men brukar vara flexibel med gratisprov och rabatter. Det original-material som IAReporter gräver fram hamnar så småningom på italaw (se ovan).

 

Global Arbitration Review

Denna bransch-publikation är kanske i första hand till för ”insiders” men publicerar ofta intressanta intervjuer och sammanfattningar för den som är intresserad av att lära sig mer om det praktiska ISDS-arbetet.

 

Klimatarbete och ISDS

White lily in an environment of green leaves on waterEn vetenskaplig artikel visar hur ISDS tillhandahåller nödvändiga verktyg för att garantera den stabilitet och förutsägbarhet som är nödvändig för investeringar i förnyelsebar energi. Enligt författaren kan ISDS skydda investeringar mot de risker som följer av att regelverken för klimatpolitik ändras.

Texten utgår från vikten av privata investeringar och teknologi för att klara övergången till en fossilfri ekonomi. Kyoto-protokollet innehåller flera mekanismer för att implementera staters åtaganden att minska utsläpp av växthusgaser och i dessa mekanismer spelar även privata aktörer en viktig roll. Protokollet uppmuntrar stater att etablera program för att underlätta investeringar i teknologi som fokuserar på att minska koldioxidutsläpp. Två av de vanligaste sätten att utforma sådana program är så kallade “feed-in tariffs”, där staten garanterar att ett minimum-pris betalas för förnyelsebar energi, och olika typer av investeringsstöd för energiproducenter.

Enligt artikeln är en av riskerna med att investera i förnyelsebar energi att myndigheter återkallar eller förkortar stöd som utlovats i samband med sådana program. Författaren hävdar att det är här investeringsskyddsavtal kommer in, som ett potentiellt skydd. Ett exempel är ISDS-målet Nykomb v. Latvia, där skiljenämnden ansåg att regeringens stöd till inhemska producenter av energi med låga koldioxidutsläpp utgjorde diskriminering, eftersom utländska producenter i Lettland inte fick samma stöd.

Artikelns slutsats är att klimatjuridiken och investeringsjuridiken bygger på liknande principer men har olika perspektiv. Klimatjuridiken skapar rättigheter och förväntningar hos investerare, medan investeringsrätten skyddar dem. Tillgången till skiljeförfarande har potentialen att begränsa den instabilitet som i nuläget påverkar genomförandet av många klimatförändrings-program.

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.