Tag Archives: BIT

Exempel på ISDS-tvist: Transglobal Green Energy v. Panama

Panama2016Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i ICSID-målet mellan det amerikanska bolaget Transglobal Green Energy (”Transglobal”) och Panama. I domen från den 2 juni 2016 avfärdade skiljenämnden talan på ett tidigt stadium och ansåg att investeraren försökt att missbruka ett investeringsskyddsavtal.

Målet handlade om en anläggning för vattenkraft i Panama. Ett bolag som ägdes av den panamanska medborgaren Julio Cesar Lisac fick ett koncessionsavtal från staten som gav dem rätt att driva anläggningen i 50 år. Efter bara ett år sade staten upp avtalet, eftersom de ansåg att bolaget inte uppfyllt sina skyldigheter (koncessionen gick sedan till ett annat bolag i stället). Julio Cesar Lisac överklagade uppsägningen i panamansk domstol.

Efter uppsägningen av koncessionsavtalet överförde Julio Cesar Lisac delar av sitt ägande i vattenkraftsanläggningen till det amerikanska bolaget Transglobal. Eftersom Transglobal var amerikanskt inledde investerarna därefter gemensamt ett skiljeförfarande baserat på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (”BIT”) mellan USA och Panama, där de hävdade att uppsägningen av det 50-åriga avtalet stred mot BIT:en.

Skiljenämnden fann dock att de saknade behörighet att höra Transglobals talan. Eftersom både Lisac och hans bolag var från Panama kom nämnden fram till att flytten av ägande till det amerikanska bolaget hade gjorts med det enda syftet att uppnå skydd under BIT:en mellan USA och Panama. Därför, ansåg skiljenämnden, försökte investerarna skapa ”artificiell internationell jurisdiktion över en redan existerande inhemsk tvist”, vilket utgjorde missbruk av BIT:en.

Skiljenämndens resonemang påminner om målet Philip Morris v. Australien, där en annan nämnd avslog Philip Morris talan och ansåg att den utgjorde missbruk av ett annat investeringsskyddsavtal.

Båda dessa nyss avgjorda mål visar att det inte finns något utrymme att utnyttja ISDS för att lansera illegitima processer mot stater. En forskare beskrev nyligen denna tendens som att skiljenämnder ”vaktar grinden till ISDS-mål mot stater”.

 

Internationella domstolens f.d. ordförande kritiserar EU-kommissionens förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????Den 17 maj gav Stephen M Schwebel, skiljeman och före detta ordförade av Internationella domstolen, ett tal där han kritiserade EU-kommissionens förslag till en permanent investeringsdomstol inom ramen för frihandelsavtalet mellan USA och EU, the Transatlantic Trade and Investment Parternship (TTIP). Talet gavs vid ett publikt event i Washington, DC som anordnades av advokatbyrån Sidley Austin, American Society of International Law, och District of Columbia Bar Association.

Schwebel konstaterade att det nuvarande systemet, där de flesta av världens 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal hänvisar tvister till skiljeförfarande, ”fungerar relativt bra”. Han uttryckte oro för att EU-kommissionen nu vill ersätta detta fungerande system med en permanent investeringsdomstol som kan komma att innebära problem vad gäller samstämmighet, rationalisering, förhandling, ratificering, etablering, funktion och finansiering. Schwebel hävdade i sitt tal att kommissionens förslag är till stor del en eftergift till oinformerade eller felinformerade kritiker.

ISDS-kritiker antar ofta att en skiljeman som utses av en investerare nödvändigtvis är partisk till förmån för denne investerare – ett hypotes som saknar grund. EU-kommissionens förslag, noterar Schwebel, riskerar istället partiskhet till förmån för staten genom att tillåta stater att utse investeringsdomstolens alla domare och frånta investerare allt inflytande över utseendeprocessen. Om målet är ett rättvist och neutralt tvistlösningsforum, ”finns det skäl att anta att domare som utses endast av stater inte skulle vara partiska till förmån för stater?”

Läs hela talet här.

 

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

IIA-reformen fortsätter  

IIAsBlogStater fortsätter att teckna nya investeringsskyddsavtal (IIAs): i slutet av 2015 var 3 286 sådana avtal i kraft. Av dessa är 2 928 bilaterala (BITs) och 358 är andra IIAs, exempelvis handelsavtal som även innehåller investeringskapitel.

Samtidigt har minst 60 länder utvecklat eller håller på att utveckla “modellavtal”. Som FN:s organ för handel och utveckling (UNCTAD) påpekar i sin senaste rapport så sker IIA-reformer mot bakgrund av den globala rörelsen som försöker formulera “en ny generation investeringspolicyer”. Policyer som sätter hållbar utveckling och ansvarsfull tillväxt i centrum.

Generellt sett innehåller många av de nya modellavtalen bestämmelser som garanterar staters rätt att reglera, även i syfte att trygga hållbar utveckling. Det står också klart att stater rör sig bort från en modell som (bara) ”skyddar” investeringar, mot en balanserad modell som på ett tydligare sätt tar hänsyn till hållbarhetsintressen.

Indiens nya modell-BIT är särskilt intressant eftersom den innehåller bestämmelser som inte återfinns i särskilt många andra BITs. Exempelvis förespråkar den transparens genom att kräva att alla lagar och förordningar publiceras och tillgängliggörs för allmänheten. Modellavtalet försöker också balansera relationen mellan stat och investerare genom att ställa krav på utländska investerare att följa värdstatens lagar, inklusive de som styr miljörätt och mänskliga rättigheter. Den uppmanar också investerare att frivilligt inkludera internationellt erkända standards för corporate social responsibility (CSR) i sina interna riktlinjer.

På annat håll kan man exempelvis se att Nederländernas modell-BIT uttryckligen utesluter “brevlådeföretag” från avtalets skydd. Det nyligen underskrivna Trans-Pacific Partnership-avtalet (TPP) innehåller klargöranden om expropriationsskyddets omfattning och en särskild klausul som utesluter tobaksrelaterade tvister.

När stater stämmer investerare

CounterclaimsDe flesta ISDS-tvister är baserade på mellanstatliga avtal, vanligtvis bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs), avsedda att tillgodose en internationellt etablerad skyddsnivå för utländska investerare. Eftersom endast stater är parter i avtalen är det också bara stater som kan bryta mot dem, så och ISDS-klausulerna är därför utformade så att processen endast kan inledas av investeraren. Men det finns undantag.

En stat som blir stämd kan svara genom att påstå att även investeraren brutit mot skyldigheter, genom ett så kallat counterclaim (på svenska genkäromål). Detta är möjligt enligt de flesta avtal och regler så länge statens genkäromål har ett tydligt samband med huvudtvisten. Det finns många exempel på counterclaims, men ett uppmärksammat mål är Ecuadors framgångsrika genkäromål mot Perenco.

Det uppmärksammade målet var ett ICSID-förfarande där Ecuador inledningsvis stämdes av Perenco på grund av förändrad lagstiftning i Ecuador som investeraren ansåg drabbade bolaget på ett sätt som stred mot bolagets rättigheter. Ecuador invände då i ett genkäromål att Perenco brutit mot ecuadoriansk miljölagstiftning, bland annat genom att inte informera staten om flera oljeläckor. Enligt staten hade bolagets underlåtelse lett till flera miljökatastrofer i Amazonas, och enligt Ecuadors miljöskyddslagar måste bolaget därför ersätta staten med 2,5 miljarder dollar för upprensning efter oljeläckorna.

Skiljenämnden i Perenco v. Ecuador utfärdade ett beslut där de indikerade att Ecuadors anklagelser vid en första bedömning verkade befogade men att det inte var sannolikt att skadeståndet skulle bli så stort som 2,5 miljarder dollar. Även om nämnden verkade gå på statens linje så menade de också att det skulle krävas en lång och dyr utredning för att fastställa exakt hur stor skadan varit, och uppmuntrade i stället parterna att förlikas. Förhandlingar pågår fortfarande. Samtidigt har Ecuador riktat counterclaims mot ett annat energibolag med liknande faktaomständigheter, ett förfarande som fortfarande pågår.

Det förekommer också att stater stämmer investerare direkt, vilket också är möjligt enligt ICSID:s regler. Det finns därför en del ICSID-mål där staten stämt den utländska investeraren för påstådda kontraktsbrott, som exempelvis Gabon v. Societé Serete S.A. eller Tanzania Electric Supply Co. Ltd. v. IPTL (som visserligen inleddes av Tanzanias helägda statliga elbolag men där det i praktiken var staten som stod bakom processen). Ett annat exempel är när Östra Kalimantan (en provins i Indonesien) år 2006 lanserade ett mål mot flera olika kolkraftsbolag som investerat i deras territorium. Provinsen ansåg att bolagen hade en skyldighet att avyttra delar i sina bolag till den indonesiska staten och inledde ett ICSID-förfarande. Skiljenämnden ansåg sig dock inte vara behörig att pröva tvisten. Gemensamt för dessa mål är att de inte grundas på ett mellanstatligt avtal, utan ett avtal direkt mellan staten och investeraren.

 

Gästinlägg: Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L v. Spanien

Solar panels behind fenceTvisten Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L mot Spanien avgjordes den 21 januari 2016 (SCC CASE NO. 062/2012).

Charanne mot Spanien är det första avgörandet av minst 26 tvister, vilka samtliga har sin grund i att Spanien med anledning av den ekonomiska krisen år 2010 såg sig tvingat att bland annat sänka den tidigare generösa ersättningen till leverantörer av el från solpaneler. Syftet med den tidigare ersättningsnivån var att locka investerare till solenergisektorn. Avtalet som ligger till grund för tvisterna är Energistadgefördraget (ECT) och i vissa fall även bilaterala investeringsskyddsavtal.

Skiljenämndens majoritet fann att Spanien genom att ändra ersättningsnivån inte bröt mot skyddsstandarden ”berättigad förväntan”, vilken utgör en del av artikeln ”rättvis och skälig behandling”. Vid denna bedömning konstaterade majoriteten att stater har rätt att på en rimlig nivå ändra lagar och regler på grund av förändrade omständigheter och i enlighet med allmänhetens intresse. Majoriteten beaktade att det inte fanns något kontrakt eller särskild utfästelse som band Spanien till att inte ändra ersättningsnivån och därför ansågs inte Spanien ha skapat en berättigad förväntan. Den skiljaktige skiljemannen anförde att Spanien vid tidpunkten för investeringen tvärtom hade skapat en berättigad förväntan genom landets lagar och regler, vilka var ägnade åt att locka investerare till solenergisektorn.

Gällande frågan om skiljenämndens jurisdiktion över tvisten anförde Spanien bland annat följande:

(1) Eftersom Charanne var ett brevlådeföretag med spanska ägare hade skiljenämnden inte jurisdiktion över tvisten. Skiljenämnden delade inte bedömningen, vilket ligger i linje med flera andra skiljenämnders inställningar inklusive Yukos mot Ryssland. Utgången visar på svårigheten för stater att i tvister under ECT framgångsrikt göra denna typ av invändning.

(2) Jurisdiktion saknades eftersom ECT:s artikel om fork-in-the-road aktiverats genom att investeraren inlett en tvist mot Spanien i Europadomstolen och i nationell domstol. Aktuell artikel innebär att investeraren måste välja mellan skiljenämnd under ECT och att vända sig till annan domstol eller skiljenämnd under andra regler. Skiljenämnden bedömde att invändningen inte var relevant bland annat eftersom tvisterna inte rörde samma saker.

(3) Med stöd av Europeiska kommissionens inlaga anförde Spanien att ECT-tvister inte är tillåtna mellan EU-medlemmar och investerare från EU-medlemmar. Detta eftersom det i ECT via State-State Dispute Settlement (SSDS) finns ett implicit undantag (disconnecting clause). Resonemanget känns igen från interventioner av kommissionen i andra intra-EU tvister, men det imponerade inte heller på denna skiljenämnd.

På grund av Charannes anklagelse om bristfälliga möjligheter att angripa den spanska lagstiftningen, vilket också faller under artikeln ”rättvis och skälig behandling”– gjorde skiljenämnden en due dilligence analys av Spaniens lagar och regler och kom fram till att Charannes rättigheter var tillgodosedda av det spanska rättssystemet.

Skiljenämnden bedömde att Spanien inte gjort sig skyldigt till indirekt expropriation eftersom en sådan förutsätter att kravet på substantiell värdeminskning uppfyllts. Bedömningen är inte förvånande eftersom substantiell värdeminskning innebär att investeringen i stort sett har utraderats, vilket alltså inte var fallet här.

Skiljenämnden beslutade således att fria Spanien och Charanne ska betala Spaniens tvistekostnader motsvarande 1,3 miljoner euro.

 

Jonas Hallberg, utredare vid Kommerskollegium

 

Domen är publicerad och kan laddas ned hos Investment Arbitration Reporter.

 

Peter Allard vs. Barbados: Investerare anklagar stat för brott mot miljöregler

KingfisherPeter Allard, en kanadensisk investerare som äger ett naturskyddsområde i Barbados, har initierat ett ISDS-mål mot Barbados. Hans talan är baserad på statens påstådda oförmåga att upprätthålla sin egen miljölagstiftning, vilket Allard hävdar har förorenat hans reservat. Han hävdar också att staten inte följer sina internationella åtaganden enligt två olika konventioner (Convention on Wetlands och Convention on Biological Diversity).

Såväl Barbados aktiva åtgärder som dess underlåtenhet att agera har tillsammans förstört investeringen i reservatet, hävdar Allard. Målet är baserad på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (BIT) mellan Kanada och Barbados.

Reservatet är en anläggning för “ekoturism” och består av 35 hektar av naturliga våtmarker i Graeme Hall, ett område i södra Barbados som är skyddat enligt Convention on Wetlands.

Peter Allard skriver, i det dokument där han upplyser Barbados om att han har för avsikt att inleda ett ISDS-förfarande, att han investerade i naturparken med syftet att bevara Barbados unika miljö. Han hävdar att staten misslyckats med att tillhandahålla honom “full protection and security” enligt BIT:en. Han påpekar bland annat att Barbados inte har kunnat stoppa Barbados Water Authority (den statliga vattemyndigheten) från att upprepade gånger släppa ut förgiftade ämnen från en avloppsanläggning in i Graeme Hall-våtmarkerna. Han hävdar också att Barbados har misslyckats i sitt hanterande av ett dräneringssystem som finns i våtmarkerna för att skydda områdets biologiska hälsa.

Dessutom hävdar investeraren att Barbados har brutit mot bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – “FET”) i BIT:en, genom att ändra användningen av ett visst markområde på ett sätt som lett till att föroreningar påverkat reservatet. Här påpekar Allard att han gjorde sin investering i reservatet eftersom Barbados tidigare verkat ha en miljöreglering som han förväntade sig skulle skydda miljön.

Målet pågår fortfarande och administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Barbados har inte offentliggjort sin argumentation och det är därför inte känt hur staten har valt att bemöta Peter Allards krav.

2016 års första ICSID-mål: Al Jazeera v. Egypten

satellite dishÅrets första ICSID-mål registrerades enligt ICSID:s hemsida förra veckan när det globala medieföretaget Al Jazeera, med säte i Doha, Qatar, inledde skiljeförfarande mot Egypten.

Det har länge funnits indikationer om att Al Jazeera skulle använda sig av ISDS för att få ersättning för skador som drabbade Al Jazeeras verksamhet i Egypten efter att Muslimska brödraskapet störtades under 2013. Financial Times skrev till exempel om tvisten redan den 28 april 2014.

I samband med regimskiftet anklagade det nya egyptiska styret Al Jazeera för att vara en propagandamaskin för brödraskapet, och mediebolagets redaktion drabbades av repressalier och flera journalister fängslades, något som uppmärksammades mycket i internationell media.

Al Jazeera förväntas hävda att Egyptens agerande strider mot folkrätten, med stöd av det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Qatar och Egypten. Tidigare rapporter indikerade att Al Jazeera gör anspråk på cirka 150 miljoner dollar men det är fortfarande en öppen fråga i vilken utsträckning en skiljenämnd kommer att anse att pressfrihet och tryckfrihet skyddas av avtalet.

Oavsett hur tvisten går vidare så har nu strålkastarljuset riktats mot Egyptens behandling av utländsk press och målet kommer säkert att bevakas nära.

COP21 I PARIS: ISDS ROLL I KLIMATFRÅGOR

Globe between two pairs of clasped handsI samband med FN:s klimatförhandlingar i Paris, höll internationella advokatsamfundets ordförande David Rivkin ett tal där han uttryckte förhoppningar om att ISDS kunde överbrygga verkställighetsklyftan i internationell miljörätt.

Rivkin betonade betydelsen av alternativa tvistlösningsmekanismer, som ISDS, för att driva igenom staters åtaganden inom ramen av FN:s klimatförhandlingar. Han noterade också att effektiv, neutral och lättillgänglig tvistlösning mellan investerare och stater är avgörande för främjandet av nödvändiga investeringar i förnybar energi.

Rivkin noterade att de hårdaste ISDS-kritikerna tenderar att fokusera på systemets påstådda dämpande effekt på staternas ”rätt att reglera”. Denna kritik hör dock hemma i diskussionen om investeringsavtalens materiella villkor snarare än ISDS-processen.

Rivkin konstaterade också att i den ”nya vågen” av investeringsavtal övervägs miljöfrågorna i allt högre grad av stater när de bestämmer hur investeringsskyddet ska se ut. Idag innefattar de flesta bilaterala investeringsavtal föreskrifter som rör miljöfrågor, och många innehåller en allmän reservation som säkerställer politiskt utrymme för miljölagstiftning.

Rivkin betonade i sitt tal att ett antal nyligen avslutade investeringsavtal har inkluderat bestämmelser som syftar att främja en hållbar utveckling, uppmuntra handel med miljöprodukter, eller underlätta utländska direktinvesteringar i miljöteknik eller miljömärkta varor.

Rivkin diskuterade också rapporten från IBA Task Force on Climate Change Justice and Human Rights, som ger en omfattande beskrivning av miljörelaterade klausuler i investeringsavtal.

Läs hela talet här

Ny rapport: Asien-relaterade ICSID-mål

magnifying glass on a document with columns of figures

ICSID:s sekretariat publicerade nyligen en statistisk rapport med fokus på Syd- och Östasien och Stillahavsregionen.

Sekretariat registrerade totalt 539 mål mellan 1972 och 1 oktober 2015. Av dessa 539 mål involverade 42 mål en stat från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen—inklusive 8 mål mot Pakistan, 7 mot Indonesien, 5 mot Bangladesh, 4 mot Filippinerna, och 3 vardera mot Sydkorea, Malaysia och Sri Lanka. I 13 av de 42 målen var även investeraren från samma region; i övriga mål var investeraren från en annan del av världen.

Statistiken angående de 42 mål som rörde Syd- och Östasien och Stillahavsregionen visar att:

  • 62 procent av målen hade sin grund i ett bilateralt investeringsskyddsavtal (BIT), och 29 procent i ett investeringsavtal mellan investeraren och värdlandet.
  • 43 procent av målen förliktes, och 57 procent avslutades genom skiljedom. Av de mål där skiljedom meddelades avvisades 47 procent för att skiljenämnden ansåg sig sakna behörighet att avgöra tvisten, medan 24 procent av skiljedomarna avvisade investerarens yrkanden, och 29 procent helt eller delvis biföll investerarens yrkanden.
  • 38 procent av målen gällde olja, gas och gruvindustri, och 12 procent handlade om elkraft eller annan energi. Transportsektorn, byggindustrin och tjänster/handel stod för 10 procent vardera.

Av alla skiljemän som utsetts i ICSID-mål sedan 1972 har ungefär 11 procent kommit från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen; de flesta har härstammat från Australien och Nya Zeeland, men även Singapore, Filippinerna och Bangladesh är representerade på listan över utsedda skiljemän.