Tag Archives: BIT

USA skeptiska till EU:s ISDS-förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????I mitten av september presenterade EU-kommissionen sitt förslag på tvistelösning i TTIP, som vi tidigare har diskuterat på ISDS-bloggen. I vårt tidigare inlägg poängterade vi att det är lovande att kommissionen bygger vidare på nuvarande praxis men att många saker återstår att lösa innan det väldigt nyskapande förslaget går att genomföra.

Förslaget från kommissionen är just ett förslag, som först måste förankras på hemmaplan och sedan läggas på förhandlingsbordet i diskussionerna med den amerikanska motparten. Det har tidigare funnits misstankar om att USA skulle hysa tvivel om de föreslagna förändringarna och detta har nu bekräftats.

Den amerikanska handelsrepresentanten Michael Froman uttrycker särskild skepsis gentemot möjligheten att kunna överklaga en skiljedom så att hela processen måste tas om (i nuläget kan en dom bara överprövas på processuella grunder). USA, som är bland de länder som stämts flest gånger i ISDS-sammanhang, har hittills aldrig förlorat en tvist och den amerikanska representanten är tveksam till att låta varje investerare få en extra chans att få rätt.

En annan aspekt av förslaget som kritiserats från många håll är den stängda listan av skiljemän, som ska utses ensidigt av staterna, i kontrast till nuvarande system där varje part kan utse en skiljeman.

Michael Froman ser hellre att investeringskapitlet i TTIP ligger närmre det amerikanska modellavtalet från 2012, som anses vara det mest progressiva i sitt slag och bygga på internationell ”best praxis”. Texten från det färdigförhandlade TPP, som precis har släppts, bygger i stor utsträckning på det amerikanska modellavtalet, och Froman menar att en liknande modell borde vara utgångspunkten för TTIP.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 10: Maffezini mot Spanien

GaliciaBlogNästa tvist att presenteras är Emilio Augustin Maffezini v. Spanien (ICSID nr ARB / 97/7). Sammanfattningen är baserad på den slutliga skiljedom som meddelades i målet den 9 november 2000.

Käranden var en argentinsk person som grundat och investerat i ett bolag med syfte att bygga en produktionsanläggning för kemikalier i Galicien i Spanien. Projektet var ett samarbete med Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA), en aktör på gränsen mellan offentlig och privat med uppdrag att främja industriell utveckling i Galicien. SODIGA bistod investeraren med rådgivning och finansiering av projektet.

Projektet misslyckades på grund av stigande kostnader, och investeraren påkallade skiljeförfarande under investeringsskyddsavtalet mellan Argentina och Spanien. Investeraren hävdade (1) att projektet misslyckades för att SODIGA hade gett bristfälliga råd och underskattat kostnaderna för projektet, och (2) att SODIGA var ansvarig för de extra kostnader som tillkom till följd av miljökonsekvensbedömningen (MKB) eftersom SODIGA pressat investeraren att påbörja byggandet innan MKB-processen avslutats. Spanien bestred investerarens yrkanden. Man hävdade dels att SODIGA:s handlingar inte kunde tillskrivas den spanska staten, och dels att investeraren hade åtagit sig riskerna gällande projektets utförande och lönsamhet.

Den utsedda skiljenämnden fann i attribueringsfrågan att SODIGA hade både officiella och privata funktioner, och att det därför var nödvändigt att kategorisera de handlingar som gett upphov till tvisten. På investerarens huvudkrav – att projektets misslyckande berodde på SODIGA:s dåliga råd – fann nämnden att även om SODIGA tjänstemän hade uttalat sig om projektets kostnader och lönsamhet utgjorde detta inte en offentlig funktion som kan tillskrivas staten. Dessutom konstaterade skiljenämnden, enkelt uttryckt, att investeraren bär ansvaret för sin egen investering. Domstolen förklarade:

“Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments. While it is probably true that there were shortcomings in the policies and practices that SODIGA and its sister entities pursued in the here relevant period in Spain, they cannot be deemed to relieve investors of the business risks inherent in any investment.”

Käranden krävde också att SODIGA skulle ersätta de extra kostnader som uppstått till följd av miljökonsekvensbedömningen, och som lett till investerarens beslut att lägga ner projektet. Även detta yrkande ogillades, då investeraren borde ha vetat att projektet – en produktions-anläggning för kemikalier – skulle kräva en omfattande miljökonsekvensbedömning. Nämnden fann det sannolikt att investeraren känt till MKB-kraven från början av projektet, men att han medvetet bortsett från dem i ett försök att undvika extra kostnader eller tekniska svårigheter.

Av dessa skäl fann skiljenämnden att Spanien inte kunde hållas ansvarig för investerarens förluster.

TPP med ISDS undertecknat

Two globes of EarthDen fjärde oktober 2015 skrev tolv länder under the Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP). Länderna – som tillsammans representerar 40% av världsekonomin – utgörs av USA, Mexico, Kanada, Chile, Peru, Japan, Singapore, Brunei, Vietnam, Malaysia, Australien och Nya Zeeland.

Texten har inte släppts ännu (den finputsas för närvarande av jurister) men flera regeringar, däribland USA och Kanada, har släppt officiell information på sina respektive hemsidor.

Att TPP nu undertecknats innebär, bland annat, att tolv länder som tillsammans utgör en stor del av världsekonomin nu kunnat enas om gemensamma spelregler för handel och investeringar. Av informationen från den amerikanska hemsidan framgår att TPP:s kapitel om investeringar i stor utsträckning påminner om USA:s 2012 Model Bilateral Investment Treaty. Reglerna kräver icke-diskriminering av utländska investerare och garanterar en grundläggande nivå av rättsligt skydd. Samtidigt säkrar modell-BIT:en – som anses vara ett progressivt dokument jämfört med många äldre BITs – att stater kan utfärda regleringar för att skydda legitima offentliga intressen.

Enligt kanadensiska representanter innehåller investeringskapitlet också en “oberoende ISDS-mekanism som är snabb, rättvis och transparent och som bygger på lämpliga grunder”.

Detta innebär att de tolv staterna fortfarande anser att ISDS är relevant och nödvändigt, även mellan utvecklade stater. I sammanhanget kan man notera att det amerikanska modellavtalet från 2012 föreskriver transparenta förfaranden som bland annat tillåter utomstående parter att delta i processen. Det finns goda skäl att tro att TPP också kommer att inkludera dessa principer.

Därför bildades ICSID

national flags of the different states against the blue skyDet är svårt att nå enighet på global nivå om viktiga frågor, vilket inte minst syns i försöken att reglera utsläppen av växthusgaser. Investeringsrätten har länge haft samma problem: många försök att enas om en global standard för skyddet av utländska investeringar har misslyckats på grund av länders olika uppfattningar om vilka rättigheter man som utländsk investerare kan räkna med.

Det var dessa misslyckanden som motiverade Världsbanken att starta ICSID (the International Centre for Settlement of Investment Disputes). I stället för att reglera vilket skydd utländska investeringar kan räkna med – något som alltså hade visat sig vara väldigt svårt – så var tanken med ICSID-konventionen, som skrevs under 1965, att etablera ett rent processuellt ramverk för att slita tvister. ICSID-konventionen säger därför ingenting om själva investeringsskyddet, vilket stället har lämnats åt länder att själva komma överens om sinsemellan, oftast på bilateral nivå.

Genom att fokusera på processen istället för på substansen lyckades ICSID få stort stöd bland världens länder. Dessutom kunde man åtgärda något som var ett stort problem i mitten av nittonhundratalet: staters inblandning i ekonomiska göromål. Tvister om utländska investeringar kunde tidigare bara lösas med statlig inblandning, och i en värld där stora forna kolonialmakter ofta ställdes mot nybildade utvecklingsländer var det ofta den starkes makt som vann. En del av världshandeln skedde dessutom med länder inom Sovjets intressesfär, som på olika sätt ifrågasatte marknadsekonomin. Med ICSID kunde spelplanen jämnas ut och oberoende tvistelösning för första gången introduceras i världshandeln: istället för politisk makt skulle juridik nu avgöra tvisterna.

I efterhand har detta visat sig vara ett framgångsrecept för ICSID. Konventionen har idag skrivits under av 159 länder och centret i Washington har administrerat många hundra tvister. Ett flertal ytterligare försök att på global nivå reglera investeringsskyddet har misslyckats, men ICSID står starkt, mycket tack vare att majoriteten av alla tusentals bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs) hänvisar till centret för lösning av tvister. Även idag sluts ständigt nya avtal mellan länder där man hänvisar till ICSID för lösning av investeringstvister.

I vår tid går diskussionsvågorna höga om att skapa ett globalt system för att slita investeringstvister. Det kan vara värt att komma ihåg att det redan finns ett sådant system som i decennier varit accepterat av den överväldigande majoriteten av världens länder, och att detta system tillkom med syftet att skapa en neutral spelplan för tvister som annars tenderar att politiseras.

Exempel på ISDS-tvist Nr. 10: Compaña de Aguas & Vivendi v. Argentina

The water pipe which is connected to the pump swinging a foamy liquid.Nästa tvist att presenteras på ISDS-bloggen är Compañiá de Aguas del Aconquija S.A & Vivendi Universal S.A v. Argentina. Texten bygger på domen, som kom 20 augusti 2007.

Investerarna som gemensamt inledde processen var ett franskt företag och dess argentinska dotterbolag, som ingick ett koncessionsavtal med Tucuman, en argentinsk provins. Enligt avtalet fick investerarna licens att tillhandahålla allt vatten och avlopp i provinsen.

Flera olika myndigheter i Tucuman, inklusive provinsens guvernör, attackerade enligt investerarna projektet från första början. Investerarna påstod i skiljeförfarandet att dessa attacker berodde på att Tucumans myndigheter ville tvinga investerarna att omförhandla de priser som man hade avtalat om för tjänsterna.

Bland annat pekade investerarna på att det lokala styret hade gjort uttalanden om att vattnet kunde orsaka kolera, tyfus och hepatit, i en uppmaning till invånarna att inte betala sina vattenräkningar. Det påstods också att lokala politiker använt sin makt att utfärda förordningar och stadganden som på olika sätt ensidigt ändrade villkoren för avtalet. Till slut sade investerarna upp hela avtalet och stämde Argentina under investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Argentina i ett försök att få ersättning för sin skada.

Den utsedda skiljenämnden bedömde att myndigheterna hade brutit mot den minimumstandard som folkrätten föreskriver i behandlandet av utländska investerare. Nämnden poängterade att det hade varit helt rimligt för ett nytt politiskt styre att försöka omförhandla ett existerande koncessions-avtal på ett transparent och icke-utpressande sätt. Det var emellertid inte godtagbart att försöka tvinga investerarna till förhandlingsbordet genom att bland annat hota med uppsägning baserat på starka anklagelser – utredningen i tvisten visade nämligen att det inte fanns något stöd för att det vatten som investerarna tillhandahöll skulle innebära hälsorisker.

Skiljenämnden kom också till slutsatsen att det offentliga hade agerat på ett sätt som var likvärdigt med expropriation, eftersom beteendet hade en förödande effekt på koncessionsavtalets värde för investerarna. Under tiden innan investerarna sade upp avtalet hade de väldigt svårt att få betalt för sina tjänster, bland annat på grund av det lokala styrets uppmaning till medborgare att inte betala sina räkningar. Enligt skiljenämnden har investerare som är skyddade av investeringsskyddsavtal rätt att förvänta sig att styrande politiker inte startar skadliga kampanjer riktade mot dem. Den sammantagna konsekvensen blev att investerarna dramatiskt förlorade möjligheten att utnyttja sin investering, för vilket de tilldömdes skadestånd.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 7: ARIF V. MOLDAVIEN

Image of blurred store for backgroundDet sjunde exemplet på en ISDS-tvist är ett mål mellan en fransk affärsman och den moldaviska staten. Sammanfattningen nedan är baserad fakta så som de återges i domen.

Franck Arif var ägare av ett bolag som 2008 tecknade ett statligt kontrakt som innebar ensamrätt att uppföra och driva fem “duty free”-affärer på fem olika platser längs med den rumänsk-moldaviska gränsen. Företaget fick också ensamrätten att sköta duty free-verksamheten på flygplatsen i Moldaviens huvudstad Chisinau. Dessa investeringar kom dock att präglas av problem, vilket skiljenämnden till viss del fann berodde på den moldaviska staten.

Skiljenämnden ansåg att Moldavien, vars domstolar efter flera år av processer återkallade hyreskontrakten, hade skadat investerarens rättigheter genom att på olika sätt försena investeringen, bland annat på grund av orimliga inspektioner och orättvisa domstolsprocesser. Dessa handlingar från Moldavien bedömdes vara i strid med bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – FET) i investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Moldavien.

Arif tilldömdes 2.8 miljoner dollar i skadestånd för sina förlorade investeringar – ett betydligt lägre belopp jämfört med vad som ursprungligen hade begärts av investeraren. Skiljenämnden gav också Moldavien möjligheten att ytterligare sänka skadeståndet genom att på andra sätt kompensera Arif; det framgår inte av domen om staten valde att betala hela beloppet eller att kompensera investeraren, exempelvis genom att låta investeraren återöppna sina butiker.

Franck Arif stämde även Moldavien i Europadomstolen i Strasbourg. Att investerare också stämmer stater i Strasbourg blir allt vanligare, eftersom skyddet i Europakonventionen för mänskliga rättigheter ofta överlappar med skyddet i investeringsskyddstraktat. Tvister framför Europadomstolen tar dock väldigt mycket längre tid än skiljeförfaranden och någon dom har så vitt vi förstått ännu inte meddelats i målet i Strasbourg.

Skydd av investeringar sett ur ett historiskt perspektiv

COLOURBOX1898723  Den internationella investeringsrätten skapas av stater, som genom sina överenskommelser sätter ramarna för rättsområdet. Följaktligen kan ramarna ändras när stater sluter nya avtal.  Det går att se en del mönster genom att blicka bakåt på utvecklingen av bilaterala investeringsskyddstraktat (BITs). Den “första generationen” av BITs förhandlades fram på 1960-talet och var i stor utsträckning en reaktion på att den allmänna folkrätten gav utländska investerare ett oklart skydd för sina investeringar. I praktiken fanns inga möjligheter att hålla stater ansvariga. De första investeringsskyddsavtalen slöts dessa mellan å ena sidan ett industrialiserat land och å andra sidan ett utvecklingsland. Det var inte ovanligt att ett nyligen avkoloniserat land ville attrahera sina första utländska investeringar, samtidigt som de mer etablerade länderna ville ha vissa skyddsgarantier för sina medborgare. Tyskland var det första landet att sluta ett sådant avtal, med Pakistan 1959, och Sveriges första BIT är från 1965. Denna första generationen av BITs präglas generellt av ganska kortfattade texter och de olika avtalen påminner mycket om varandra. Ett fåtal nyckelbestämmelser var i fokus, bland annat skyddet mot expropriation. Den “andra generationens” BIT – dit en stor del av de nu gällande hör – började slutas under 1990-talet, i kölvattnet på kalla krigets slut. En stor mängd nya stater uppstod efter Sovjets kollaps och dessa länder ville, precis som de nya staterna på 1960- och 1970-talen, få tillgång till världsmarknaden. De här senare avtalen är något mer utförliga än de allra första och innehåller också regelmässigt bestämmelser om skiljeförfarande i tvister mellan investerare och stater. Det senaste decenniet har vi sett en tredje våg i BIT-utvecklingen. Många länder har utformat “modell-avtal” som är mycket mer detaljerade än tidigare generationers avtal; det mest kända exemplet är USA:s väldigt mycket omfattande modellavtal. Till denna generation kan man också räkna de avtal som nu förhandlas av EU – exempelvis CETA och TTIP – som båda är mer detaljerade och även kan  beskrivas som mer balanserade än tidigare generationers BIT. De traktat vi nu ser på förhandlingsbordet är i stor utsträckning ett resultat av erfarenheterna från den praktiska tillämpningen av tidigare generationers investeringsskyddsavtal. Att avtalen blir allt bättre utformade är en naturlig utveckling.

Ny ISDS-rapport: Nyckeltal och analys

Blogg3The Notre Europé-Jacques Delors Institute, en tankesmedja som arbetar med EU-frågor, publicerade en ny rapport tidigare i år. Rapporten sammanfattar och analyserar en rad aktuella siffror rörande ISDS och bilaterala investeringsavtal (BITs). Här är ett axplock:

  • Antalet bilaterala investeringsavtal har ökat femfaldigt mellan slutet av 1980 och slutet av 1990-talet. Samtidigt har det samlade värdet av alla utländska direktinvesteringar också ökat anmärkningsvärt, från 2 400 miljarder USD år 1992 till 23 600 miljarder USD år 2012.
  • Det finns nu totalt 3 200 investeringsavtal i världen. Av dessa innehåller 93 % en ISDS-klausul.
  • Av de 98 länder som har varit motpart i investeringsmål har cirka tre fjärdedelar varit utvecklingsländer.
  • Det genomsnittliga ersättningsanspråket i investeringsmål är 343,5 miljoner USD. I de mål där investeraren vann uppgick den genomsnittliga ersättningen till 10,4 miljoner USD.

EU-länderna är tillsammans en stor aktör i systemet för investeringsskydd. Tillsammans har de tecknat totalt 1 356 bilaterala investeringsavtal med länder utanför EU, och cirka 190 bilaterala investeringsavtal sinsemellan. När det gäller relationen mellan EU och USA konstaterar rapporten att nio EU-länder (Bulgarien, Kroatien, Tjeckien, Estland, Lettland, Litauen, Polen, Rumänien och Slovakien) redan har tecknat investeringsavtal med USA, och att alla dessa avtal hänvisar till ISDS som tvistlösningsmetod. Hittills har det varit nio investeringsmål mellan EU och USA, alla påkallade av amerikanska investerare (4 mot Polen, 3 mot Rumänien, och 1 vardera mot Tjeckien och Estland). Enligt rapporten ingår ISDS-klausuler i EU:s färdigförhandlade frihandelsavtal med Kanada och Singapore, och nämns även i samband med pågående förhandlingar med Kina, Burma, Marocko, Thailand och Vietnam.

Nederländskt institut släpper rapport om kopplingen mellan BITs och investeringar

Windmill on field of tulipsNyligen publicerades en studie av Netherlands Bureau for Economic Policy Analysis, ett forskningsinstitut underställt det nederländska näringsdepartementet. Studien undersöker 217 länder mellan 1985 och 2011 för att söka förklara sambandet mellan BITs (bilaterala investeringsskyddstraktat) och FDI (utländska direktinvesteringar).

Studiens omfattning gör den till den största som gjorts på området. Liknande studier har tidigare gjorts, men har då varit begränsade till färre länder eller kortare tidsspann. Ett exempel på en sådan är den FN-rapport som vi tidigare diskuterat. I den nederländska studien finns dock i princip hela världen representerad under flera decennier och datan är systematiserad på ett överskådligt vis.

Rapporten, som kan läsas i sin helhet här, når bland annat följande slutsatser:

  1. Länder som sinsemellan har ratificerat en BIT investerar i genomsnitt 35 % mer än länder som inte har en BIT på plats.
  2. Effekten av BITs på investeringar skiljer sig mellan länder i olika inkomstgrupper (klassifikationerna kommer från Världsbanken). Länder som tillhör den ”övre medelklassen” i världen verkar vara de som tjänar mest på att ha BITs; ungefär dubbelt så mycket som genomsnittet. Exempel på länder i denna kategori är Rumänien, Grekland och Ungern.
  3. Om man tittar på regionnivå så är kopplingen mellan BITs och inkommande investeringar som störst om värdstaten befinner sig i Östasien, Centraleuropa eller Östeuropa.
  4. Antalet BITs mellan två utvecklade länder är cirka 500.

Exempel på ISDS-tvist. Nr. 3.

Vårt tredje exempel på en investeringstvist är ett mål mot Costa Rica. Här presenterar vi fakta i målet såsom det återges i domen.

Den tyska medborgaren Marion Unglaube hade tillsammans med sin man köpt land på en halvö i Costa Rica med avsikten att utveckla området till en destination för ekoturism. Unglaube gjorde omfattande studier och planerade i detalj för det stora området, som var tänkt för ”lågintensiv” turism och utöver ett flertal byggnader skulle bestå av skyddade, orörda naturzoner.

Det blev aldrig någon ekoturism och tvisten handlade om huruvida Costa Rica på folkrättsliga grunder kunde ställas till svars för detta.

Landet exproprierade en del av Unglaubes mark för att kunna utvidga en statlig maritim nationalpark för sköldpaddor. Costa Rica skapade denna maritima park genom ett regeringsbeslut och menade att parkens sträckning även gick 125 meter in på land, vilket innebar att staten tog över Unglaubes strandegendom.

Marion Unglaube hävdade att denna expropriation stred mot den BIT som ingåtts mellan Tyskland och Costa Rica.

Skiljenämnden ansåg att Costa Ricas expropriation inte i sig stred mot BIT:en, eftersom den genomförts för att tillgodose ett allmänt intresse – att bevara en viss sorts sköldpadda. Däremot ansåg man att Costa Rica betalat för låg ersättning till Unglaube. Enligt avtalet hade Unglaube rätt att få tillbaka marknadsvärdet på den beslagtagna egendomen, vilket inte skett.

Följaktligen tilldömde skiljenämnden Marion Unglaube skillnaden mellan vad Costa Rica faktiskt betalat och vad Costa Rica skulle ha betalat om de hade följt avtalet. Denna summa uppgick till ungefär fyra miljoner dollar.

Investeraren fick däremot inte ersättning för flera andra skador som hon påstått sig ha lidit genom Costa Ricas olika ageranden. Här menade skiljenämnden att Unglaube helt enkelt inte lyckats bevisa sin skada. Slutresultatet blev därför, som så ofta, att ingen part ”vann” helt och hållet.