Etikettarkiv: CETA

Vanliga skyddsbestämmelser: “fullt skydd och full säkerhet” (FPS)

Old and very used wooden Rubber StampVår första text om skyddsbestämmelser i investeringsskyddsavtal handlar om en vanligt förekommande klausul som ger investerare “full protection and security” (FPS). Det finns ingen officiell svensk översättning av begreppet men i översättningen av CETA kallas den för “fullt skydd och full säkerhet”. Denna typ av skydd återfinns i de flesta investeringsskyddsavtal (även om de är relativt ovanliga i svenska avtal, som framgår av Kommerskollegiums rapport).

Äldre avtal innehåller ofta ganska kortfattade FPS-klausuler. Dessa har historiskt tolkats som ett skydd mot fysiska ingrepp i utländska investeringar, framförallt under konflikter eller i länder där polismakten godtyckligt kan angripa utländsk egendom.

Den allra första ISDS-domen, AAPL v. Sri Lanka, är ett exempel på denna tolkning. AAPL vann målet mot Sri Lanka efter att staten undgått att vidta förebyggande åtgärder i samband med säkerhetstjänstens strider med rebellgruppen Tamilska tigrarna. Striderna totalförstörde AAPLs räkfarm i Sri Lanka, vilket skiljenämnden ansåg hade kunnat undvikas om staten hade agerat mer förebyggande.

Ett antal olika FPS-klausuler har däremot senare tolkats bredare än den historiska meningen, och även ansetts omfatta exempelvis juridiskt skydd och juridisk säkerhet mot oväntade ingrepp som kan kopplas till staten: under denna tolkning så överlappar FPS med den del av “rättvis och skälig behandling” (FET) som föreskriver att staten inte får göra sig skyldig till så kallad denial of justice.

Hur brett man tolkar FPS-klausuler beror till stor det på språket i den enskilda klausulen och därför har många nya avtal uppdaterat lydelsen av klausulen, oftast genom att klargöra att den endast omfattar fysiskt skydd av investeringar.

Kommerskollegiums utredning om “mest gynnad nation”

Night view of Gamla Stan, the old part of Stockholm, SwedenMånga investeringsskyddsavtal innehåller en klausul som föreskriver “mest gynnad nations“-behandling (på engelska heter den “most favored nation” och brukar sammanfattas MFN). Klausulen har funnits i handelsavtal i hundratals år och går i princip ut på att staterna garanterar att om de ingår andra avtal med andra stater som är mer fördelaktiga än det första avtalet så ska även staterna i det första avtalet ha rätt till de fördelar som det andra avtalet innebär. Det ursprungliga syftet är alltså att jämna ut den internationella spelplanen: stat A ska inte kunna ge stat B (eller investerare från stat B) sämre behandling än vad man ger stat C (eller investerare från stat C).

Även Sveriges många investeringsskyddsavtal innehåller MFN-klausuler. Därför har Kommerskollegium, som är en opolitisk expertmyndighet, skrivit en utredning om vad dessa klausuler innebär för Sverige.

Utredningens visar att samtliga Sveriges 66 bilaterala avtal innehåller MFN men att klausulernas utformning varierar stort. Det är därför svårt att säga definitivt vad dessa klausuler innebär för svensk del: vilken typ av skydd som kan ”importeras” in i svenska avtal med hjälp av MFN måste avgöras från fall till fall. Utredningen går också på ett pedagogiskt sätt igenom hur MFN-klausuler har tolkats av skiljenämnder och förklarar ungefär var gränserna kan tänkas gå, beroende på lydelsen av den specifika klausulen.

Många av de modernare avtal som trätt i kraft – och även CETA och TTIP som ännu inte är i kraft – har tydliggjort ramarna för MFN, just för att undvika den oförutsägbarhet som Kommerskollegium pekar på i de svenska avtalen.

En sammanfattande rekommendation från Kommerskollegium är att även Sverige ser över sina avtal och överväger att klargöra omfattningen av MFN. Detta möter dock vissa praktiska problem eftersom avtalen är bilaterala och därför måste behandlas genom att varje avtal diskuteras för sig.

 

Hur investeringsskydd påverkar Sveriges ”rätt att reglera”

Green paragraph between black paragraphsEn rapport från Kommerskollegium utreder hur investeringsskyddet i handelsavtal påverkar Sveriges ”rätt att reglera”. Rapporten förklarar först att begreppet i sig är missvisande, då ett investeringsskyddsavtal aldrig innebär att staten avsäger sig rätten att lagstifta eller reglera. I sammanhanget handlar ”rätten att reglera” istället om i vilken utsträckning staten ska kunna stifta lag och fatta beslut utan att riskera att begå avtalsbrott och behöva betala skadestånd.

Med utgångspunkt från det färdigförhandlade avtalet mellan EU och Kanada (CETA), analyserar rapporten två artiklar som ofta förekommer i investeringstvister, och som också har störst potentiell påverkan på statens ”rätt att reglera”. Dessa två artiklar rör (1) rättvis och skälig behandling av investerare och (2) skydd mot expropriation utan ersättning.

Artikeln ”rättvis och skälig behandling” skyddar investerare mot, bland annat, uppenbart godtycklig behandling, att en domstol vägrar pröva talan eller medvetet tillämpar lagen felaktigt, och riktad och uppenbar diskriminering. Artikeln tolkas ofta att även skydda investerarens ”berättigade förväntningar” (”legitimate expectations”). Sådana förväntningar kan baseras på de lagar, regler och statliga åtaganden som attraherade investeringen. Enligt Kommerskollegium omfattas detta skydd redan av svensk rätt och grundlag, och artikeln om ”rättvis och skälig behandling” i ett investeringsskyddsavtal påverkar därmed inte Sveriges ”rätt att reglera”.

Artikeln ”skydd mot expropriation utan ersättning” innebär att staten inte, utan att ersätta investeraren, kan nationalisera privat egendom (direkt expropriation), eller genom lagstiftning eller på annat sätt göra så att investeraren förlorar kontrollen över investeringen eller göra investeringen värdelös (indirekt expropriation). Skyddet mot direkt expropriation som finns i de flesta investeringsavtal är i stort sett överensstämmande med svensk rätt, medan skyddet mot indirekt expropriation sträcker sig något längre än svensk rätt. Enligt Kommerskollegium har artikeln om expropriation sannolikt en svag påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Rapporten drar slutsatsen att det skydd som de två investeringsskyddsavtalsartiklarna ger utländska investerare i Sverige i stort sett redan täcks av svensk rätt. Därmed har de en mycket liten påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Stockholmskonferens om EU och investeringsrätten

ITFSeminarEtt ökat intresse för investeringsrätten, bland annat mot bakgrund av diskussionerna kring CETA och TTIP, låg bakom den internationella konferensen på temat “Europe as an Investment Treaty Actor” i Stockholm den 12 juni. Bakom initiativet stod British Institute for International Comparative Law (BIICL), Uppsala universitet, Mannheimer Swartling och Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.

Konferensen var ovanlig eftersom den samlade människor från olika håll under ett och samma tak: politiker från såväl höger som vänster, företagare, advokater och forskare. Se hela programmet här.

Dagen var uppbyggd på fyra olika paneler där den första bestod av Håkan Svenneling (v), Christoffer Fjellner (m) och Hans Stråberg (Atlas Copco och Investor). Deras diskussion satte tonen för dagen och visade inte minst att det finns ett stort politisk intresse för hur skyddet för europeiska investeringar bör utformas.

Därefter följde tre paneler med experter som diskuterade olika detaljfrågor utifrån främst ett juridiskt perspektiv. I panelerna var såväl FN som EU-kommissionen och flera världsledande forskare representerade.

Om någon slutsats kan dras av fredagens samtal så är det att EU står inför stora utmaningar, såväl juridiska som politiska, när man ska försöka utforma framtidens investeringsrätt. Det är komplicerade frågor, och en viktig lärdom är att första steget på vägen alltid bör vara att sitta ner och diskutera under ordnade former. Förhoppningsvis bidrog Stockholmskonferensen till att fostra och inspirera sådana diskussioner.

Fler bilder och presentationsmaterial från konferensen kommer att publiceras här inom kort.

Foto: Björn Leijon

Skydd av investeringar sett ur ett historiskt perspektiv

COLOURBOX1898723  Den internationella investeringsrätten skapas av stater, som genom sina överenskommelser sätter ramarna för rättsområdet. Följaktligen kan ramarna ändras när stater sluter nya avtal.  Det går att se en del mönster genom att blicka bakåt på utvecklingen av bilaterala investeringsskyddstraktat (BITs). Den “första generationen” av BITs förhandlades fram på 1960-talet och var i stor utsträckning en reaktion på att den allmänna folkrätten gav utländska investerare ett oklart skydd för sina investeringar. I praktiken fanns inga möjligheter att hålla stater ansvariga. De första investeringsskyddsavtalen slöts dessa mellan å ena sidan ett industrialiserat land och å andra sidan ett utvecklingsland. Det var inte ovanligt att ett nyligen avkoloniserat land ville attrahera sina första utländska investeringar, samtidigt som de mer etablerade länderna ville ha vissa skyddsgarantier för sina medborgare. Tyskland var det första landet att sluta ett sådant avtal, med Pakistan 1959, och Sveriges första BIT är från 1965. Denna första generationen av BITs präglas generellt av ganska kortfattade texter och de olika avtalen påminner mycket om varandra. Ett fåtal nyckelbestämmelser var i fokus, bland annat skyddet mot expropriation. Den “andra generationens” BIT – dit en stor del av de nu gällande hör – började slutas under 1990-talet, i kölvattnet på kalla krigets slut. En stor mängd nya stater uppstod efter Sovjets kollaps och dessa länder ville, precis som de nya staterna på 1960- och 1970-talen, få tillgång till världsmarknaden. De här senare avtalen är något mer utförliga än de allra första och innehåller också regelmässigt bestämmelser om skiljeförfarande i tvister mellan investerare och stater. Det senaste decenniet har vi sett en tredje våg i BIT-utvecklingen. Många länder har utformat “modell-avtal” som är mycket mer detaljerade än tidigare generationers avtal; det mest kända exemplet är USA:s väldigt mycket omfattande modellavtal. Till denna generation kan man också räkna de avtal som nu förhandlas av EU – exempelvis CETA och TTIP – som båda är mer detaljerade och även kan  beskrivas som mer balanserade än tidigare generationers BIT. De traktat vi nu ser på förhandlingsbordet är i stor utsträckning ett resultat av erfarenheterna från den praktiska tillämpningen av tidigare generationers investeringsskyddsavtal. Att avtalen blir allt bättre utformade är en naturlig utveckling.

Nya trender för investeringsskydd

sustainabledevSom konstateras i en rapport som nyligen publicerats av FN:s organisation för handel och utveckling (UNCTAD) spelar bilaterala investeringsskyddsavtal, så kallade BITs, en fortsatt viktig roll för stater.

UNCTAD:s rapport tar också upp en del trender i hur de nya överenskommelserna ser ut.

En av de två huvudtrenderna innebär att hållbar utveckling byggs in i de nya traktaten. Här på bloggen har vi tidigare varit inne på att investeringsskyddet och ISDS bör användas som verktyg för att nå en mer hållbar värld och det är därför glädjande att nya överenskommelser tycks inkludera dessa aspekter. Exempelvis kan nämnas att allt fler traktat uttryckligen nämner att stater inte får sänka miljö- och hälsostandarder för att attrahera investeringar.

Utvecklingen mot mer utförliga traktatstexter illustreras också av de traktat som just nu förhandlas av EU, till exempel avtalet med Kanada, CETA. Exempelvis försöker CETA att tydligare definiera vad som är ”skälig och rättvis behandling” samt ”indirekt expropriation” jämfört med tidigare avtal. I detta avseende innebär CETA (som i stor utsträckning väntas inspirera TTIP) stora förändringar jämfört med tidigare generationers traktat. Det sammanhängande intrycket är att staters intressen fått ett mycket tydligare utrymme i CETA och TTIP.

Den nya generationens investeringsskyddstraktat ser alltså annorlunda ut jämfört med tidigare avtalen, och speglar staters och investerares erfarenheter de senaste femtio åren. Kanske kan nästa steg bli att avtalstexterna i än högre utsträckning främjar investeringar i en hållbar ekonomi.

Ett historiskt steg mot transparens i ISDS

Eftersom tvister mellan investerare och stater, till skillnad från rent kommersiella tvister, ofta innehåller frågor som är intressanta för allmänheten har det länge funnits röster som velat öppna upp tvisterna i större utsträckning. Under några år arbetade en grupp inom ramen för FN:s handelsrättskommission UNCITRAL med att uppnå detta och 2013 hade stater (och intresseorganisationer med observatörsstatus) enats om ett regelverk.

Vi har skrivit om dessa transparensregler förut och då betonat att de kommer att leda till att ISDS kan bli klart mer transparent än någon annan processform, inklusive domstolsförfarande. Reglerna trädde formellt i kraft 1 april 2014 och innebär långtgående transparens. Bland annat ges skiljenämnden möjlighet att ge allmänheten tillgång till dokument och förhandlingar samt tillåta utomstående parter att skriva inlagor till skiljenämnden.

Reglerna är tillämpliga på tvister som antingen baseras på en investeringstraktat ingången efter 1 april 2014, därmed inkluderas exempelvis CETA och TTIP men inte de tusentals traktat som redan existerar, eller om stater kommer överens sinsemellan om att tillämpa reglerna retroaktivt. En tredje möjlighet för tillämpning är att parterna i själva tvisten – det vill säga investeraren och staten – kommer överens om att tillämpa reglerna.

Nu har ett stort steg tagits mot att öka tillämpningen av transparensreglerna, på ett sätt som gör att även många av de redan befintliga traktaten omfattas. För en dryg månad sedan antog FN:s generalförsamling en konvention som dramatiskt kommer att öka UNCITRAL-reglernas praktiska tillämpning. De stater som skriver under den så kallade Mauritius-konventionen (den formella ceremonin där stater skriver under kommer att ske på Mauritius i mars) åtar sig att tillämpa reglerna på alla tvister baserade på de traktat som staterna ingått. De flesta EU-stater, tillsammans med Kanada, USA, Schweiz och flera andra länder, förväntas skriva under omgående.

I praktiken innebär Mauritius-konventionen att om en investerare från stat X stämmer stat Y och båda staterna skrivit under konventionen så kommer transparensreglerna automatiskt att tillämpas. Antagandet av konventionen är därför ett stort steg mot större insyn i ISDS, eftersom reglerna nu i praktiken kommer att tillämpas på många framtida tvister. Förhoppningen är att så många länder som möjligt tillträder Mauritius-konventionen.