Tag Archives: Domstol

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST: STATI, ASCOM & TERRA RAF V. KAZAKHSTAN

Landscape with mountains, KazakhstanDenna sammanfattning av Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan är baserad både på skiljedomen från 19 december 2013 och den efterföljande domen från Svea hovrätt från den 9 december 2016. Båda dokumenten finns tillgängliga här.

Tvisten baseras på Energistadgan (ECT) och initierades av en moldavisk affärsman (Anatole Stati), hans son (Gabriel Stati) och två bolag som de båda ägde. Tillsammans ägde männen och deras bolag två kazakiska företag som investerade i två olje- och gasfält i Kazakhstan. Enligt investerarna utsattes de sedemera för omfattande statliga trakasserier som syftade till att få dem att sälja sina tillgångar till underpris. Dessa trakasserier sträckte sig från direkt inblandning i den dagliga affärsverksamheten till fängslande av personer kopplade till investerarna. Enligt investerarna påverkade detta fältens värde dramatiskt, vilket var statens syfte: staten ville helt enkelt ta över fälten och försökte därför pressa ner priset. Investerarna vägrade ändå konsekvent att sälja sina tillgångar för underpris till staten. Istället hittade man till slut en utomstående köpare som var beredd att betala ett högre pris än vad staten erbjöd men den transaktionen kunde aldrig genomföras, eftersom staten då övertog fälten.

Investerarna inledde därför skiljeförfarande mot Kazakhstan och hävdade att staten brutit mot sina ECT-åtaganden på ett flertal sätt.

Kazakhstan hävdade å sin sida att fälten var dåligt skötta från början och dessutom på flera sätt stred mot inhemsk lag, vilket motiverade att staten klev in och räddade företagen från ekonomisk kollaps. Staten menade också att investeringens ägarkedja var oklar, vilket skulle innebära att skiljenämnden saknade jurisdiktion.

Skiljenämnden bedömde att den hade jurisdiktion och gick i huvudsak på investerarnas linje, efter att ha inhämtat omfattande bevisning. Staten ansågs ha brutit mot sin skyldighet att garantera “skälig och rättvis behandling” till utländska investerare. Efter en omfattande värdering av de olika tillgångarna kom två av tre skiljemän fram till att investerarnas förluster uppgick till cirka 500 miljoner dollar, vilket var betydligt mindre än vad investerarna beräknat (en av skiljemännen var skiljaktig och ansåg att fälten var värda mer).

Nämnden hade sitt juridiska säte i Stockholm, vilket bland annat innebär att svenska domstolar är ytterst ansvariga för att avgöra skiljedomens giltighet. Staten vände sig därför till Svea hovrätt för att försöka få domen åsidosatt (vi har tidigare skrivit här om hur nationella domstolar utövar kontroll över ISDS-tvister). Staten ifrågasatte domen på flera olika grunder, som sammanfattas väl av domstolen i sin dom (på svenska). Svea hovrätt ansåg emellertid inte att skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt och valde därför att inte åsidosätta den.

Ny rapport analyserar EU:s ”Investment Court System”

Chicago downtown skyscrapers looking upDet amerikanska advokatsamfundet (ABA) är en ledande organisation i den internationella juridiska debatten. Den 14 oktober presenterade ABAs arbetsgrupp för investeringsrätt en rapport om EU:s förslag till ett “Investment Court System” (ICS). Vi skrev om ICS i samband med att förslaget först presenterades.

Rapportens författare, ett flertal amerikanska jurister som tidigare har uttryckt olika individuella uppfattningar om ISDS, poängterar att de inte tar ställning till de olika uppfattningar som framförts om systemets legitimitet och reformbehov. Istället fokuserar rapporten mer specifikt på EU:s ICS-förslag, som även inkluderats i CETA. Rapporten undersöker om ICS uppnår de mål som EU själva har satt upp: är ICS neutralt, effektivt och förutsägbart? Är förslaget praktiskt, effektivt och genomförbart?

Det korta svaret är ”nja”. Rapporten identifierar ett flertal aspekter där ICS-förslaget kan förbättras för att uppnå de uppställda målen. Exempelvis riskerar det nuvarande förslaget att leda till sämre mångfald bland de domare som ska döma i framtida tvister: rapporten rekommenderar att det borde framgå uttryckligen att mångfald (vad gäller såväl geografi, rättslig bakgrund och kön) ska eftersträvas i utnämningarna.

En annan betydande svaghet som rapporten identifierar gäller verkställighet av domar. Om en ICS-dom ska verkställas utanför de stater som ingått avtalet, vilket sannolikt kommer att behövas, så finns det en stor risk att detta blir omöjligt eftersom ICS i väsentliga avseenden inte är att betrakta som skiljeförfarande utan snarare en domstolsliknande process. Det betyder att möjligheten att få domen verkställd globalt kraftigt försämras. Det finns en risk att varken ICSID-konventionen eller New York-konventionen är tillämpliga, vilket gör att det blir mycket svårt att få en dom verkställd i praktiken. Som vi har skrivit om tidigare är just möjligheten att få en skiljedom verkställd över hela världen en av de största anledningarna till att skiljeförfarande i stort har ersatt domstolsprocesser i den internationella handeln.

En tredje fråga som rapporten tar upp rör obalansen mellan de tvistande parterna. ICS-förslaget bygger i stor utsträckning på att de statliga parterna kan påverka processens utformande, bland annat genom att ändra domstolens processuella regler med bindande verkan under pågående process och genom att EU i vissa fall kan ersätta staten som svarande i processen. Någon motsvarande möjlighet för investerare finns inte. Dessa nyheter innebär enligt rapporten att en obalans byggs in i det föreslagna systemet, till investerarens nackdel.

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris v. Uruguay

Blogg_v34Denna sammanfattning är baserad på domen i ICSID-målet mellan Philip Morris och Uruguay, som publicerades i juli 2016.

Målet påminner om det mellan Philip Morris och Australien. I båda målen yrkade Philip Morris skadestånd för att deras investeringar förlorat i värde i samband med ny, restriktiv tobakslagstiftning.

Målet mot Australien avfärdades på ett tidigt stadium, när skiljenämnden ansåg att Philip Morris på ett otillåtet sätt utnyttjat ett dotterbolag för att få tillgång till ISDS. Därför avgjordes aldrig kärnfrågan. Uruguay-tvisten gick däremot hela vägen till en prövning av saken och en majoritet av skiljenämnden fann att Uruguays lagstiftning inte bröt mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Schweiz och Uruguay (BIT:en).

I den 300 sidor långa domen går skiljenämnden igenom en stor mängd fakta. Det är i huvudsak två delar av Uruguays lagstiftning som Philip Morris ifrågasätter: dels ett beslut från landets hälsoministerium om att varje tobaksbolag bara får sälja en variant av varje varumärke (det vill säga inga ”light”, ”menthol” eller ”gold”), dels ett presidentbeslut som ökade den obligatoriska storleken på cigarettpaketens hälsovarningar från 50% till 80%.

Bolaget hävdade att dessa åtgärder stred mot flera av BIT:ens bestämmelser och att deras investering, i form av immateriella rättigheter, skadats.

Skiljenämnden höll med Philip Morris om att immateriella rättigheter, såsom varumärken, i och för sig var skyddade av BIT:en men fann inte att bolaget hade visat att staten brutit mot avtalet, bland annat för att bolaget inte lidit tillräckligt stor skada och för att staten agerat med en uppriktig ambition att skydda folkhälsan. Statens åtgärder kunde varken anses vara en expropriation eller ett brott mot “skälig och rättvis behandling” eftersom stater har ett stort utrymme att genomföra reformer för att skydda legitima intressen, så länge de görs på rationella grunder och i god tro. Utredningen i målet visade att Uruguay haft en uppriktig ambition att skydda sin befolkning och genomfört reformerna på ett seriöst och välmotiverat sätt och under de omständigheterna kunde inte Philip Morris få gehör för sin talan.

Philip Morris hade också hävdat att de nekats en rättvis prövning i Uruguayansk domstol, dit bolaget först hade försökt överklaga tobaksåtgärderna. Bolaget sade sig ha hamnat i kläm på grund av en speciell processuell besynnerlighet i det uruguayanska systemet, som gjorde att två olika instanser kunde säga emot varandra: även om landets högsta domstol gett bolaget rätt så valde en administrativ domstol att ignorera högsta domstolen och avslå bolagets överklagan. Skiljenämnden höll med om att detta var märkligt men sade samtidigt att det inte var tillräckligt för att Uruguays domstolsväsende skulle kunna anses ha förnekat Philip Morris en rättvis domstolsprövning.

Eftersom Philip Morris förlorade på alla punkter fick bolaget betala hela kostnaden för tvisten, samt 70% av Uruguays advokatkostnader.

Internationella skiljeförfarandens offentligrättsliga potential

detail of historic scales with globe on it and metallic weights in dark backI en föreläsning på University College of London talade Yves Fortier nyligen om internationella skiljeförfarandens potential att nå bortom privat rättvisa och spela en större roll i folkrätten, samt i att reglera staters uppförande. Fortier, en skiljeman och före detta diplomat, har tidigare varit Kanadas FN-ambassadör och var president för säkerhetsrådet 1989.

Fortier framhöll skiljeförfarandes ”succé och förmåga att påverka stater så att de anpassar sig till ett system av internationellt accepterade principer”. Han pratade också om att internationellt skiljeförfarande bör rekonceptualiseras och ses som ett verktyg för internationell påverkan. Skiljeförfarande, enligt Fortier, har stor potential att bidra till internationell rätt och det allmännas bästa. 

”Det går inte att förneka att skiljeförfarandes succé delvis har varit begränsad till internationell ekonomisk rätt, där det aktivt föredras”, sade han. Men detta ”borde inte på något sätt förhindra experiment med dess utövning i andra områden av internationell rätt.”

Fortier kontrasterade skiljeförfarandets effektivitet mot den begränsade framgång som många internationella domstolar har haft. Därför uppmuntrade han jurister att utforska mer kreativa sätt att lösa internationella tvister istället för att se domstolar som den perfekta formen av tvistelösning. Fortier medgav att skiljeförfarande ibland inte når upp till de ideal som många har för en internationell domstol. ”Men varför”, frågade han, ”ska detta förhindra oss från att erkänna dess effektivitet”?

Fortiers föreläsning spelades in på video och kan ses här.

Kontroversiellt ISDS-mål avgjort till statens fördel

AustraliaBlogNu vet vi hur det gick i Philip Morris Asia Ltd v. Australia. Den 17 december meddelade skiljenämnden sin skiljedom – Award on Jurisdiction and Admissbility – som avvisar bolagets talan. Skälen för avvisningen är ännu inte kända, men kommer att publiceras så snart parterna haft tillfälle att avidentifiera vissa delar av domen.

Trots att den slutliga utgången har varit en öppen fråga har tvisten mellan tobaksbolaget Philip Morris och Australien varit det ärende som kanske använts allra flitigast som argument mot skiljeförfarande som ett sätt att lösa tvister mellan investerare och stater, dvs ISDS. Att målet ännu inte har varit avgjort har ofta glömts bort i debatten. Liksom att talan grundats på ett tidigt avtal om investeringsskydd, och målet därför knappast varit representativt för hur eventuella tvister skulle kunna se ut enligt de moderna avtal som stater ingår i dag.

Permanenta Skiljedomstolen i Haag skriver mer om målet här.

Flera internationella medier har också rapporterat kring utgången i målet, till exempel The Guardian och Canadian Business.

USA skeptiska till EU:s ISDS-förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????I mitten av september presenterade EU-kommissionen sitt förslag på tvistelösning i TTIP, som vi tidigare har diskuterat på ISDS-bloggen. I vårt tidigare inlägg poängterade vi att det är lovande att kommissionen bygger vidare på nuvarande praxis men att många saker återstår att lösa innan det väldigt nyskapande förslaget går att genomföra.

Förslaget från kommissionen är just ett förslag, som först måste förankras på hemmaplan och sedan läggas på förhandlingsbordet i diskussionerna med den amerikanska motparten. Det har tidigare funnits misstankar om att USA skulle hysa tvivel om de föreslagna förändringarna och detta har nu bekräftats.

Den amerikanska handelsrepresentanten Michael Froman uttrycker särskild skepsis gentemot möjligheten att kunna överklaga en skiljedom så att hela processen måste tas om (i nuläget kan en dom bara överprövas på processuella grunder). USA, som är bland de länder som stämts flest gånger i ISDS-sammanhang, har hittills aldrig förlorat en tvist och den amerikanska representanten är tveksam till att låta varje investerare få en extra chans att få rätt.

En annan aspekt av förslaget som kritiserats från många håll är den stängda listan av skiljemän, som ska utses ensidigt av staterna, i kontrast till nuvarande system där varje part kan utse en skiljeman.

Michael Froman ser hellre att investeringskapitlet i TTIP ligger närmre det amerikanska modellavtalet från 2012, som anses vara det mest progressiva i sitt slag och bygga på internationell ”best praxis”. Texten från det färdigförhandlade TPP, som precis har släppts, bygger i stor utsträckning på det amerikanska modellavtalet, och Froman menar att en liknande modell borde vara utgångspunkten för TTIP.

ISDS och Rule of Law

Wooden judge's gavel and calculator over some financial documentsRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 159 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 159 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Behöver vi en permanent ISDS-domstol?

PermanentCourtFörslaget att skapa en permanent domstol för att lösa tvister mellan investerare och stater har dykt upp i debatten om ISDS. Bland annat har EU-kommissionen i sitt “concept paper” nämnt möjligheten att i framtiden skapa ett “permanent multilateralt system för investeringstvister”.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att ett sådant system redan existerar, genom Washington-konventionen från 1965, som skapade ICSID-systemet. Mer än 150 stater, däribland samtliga EU-länder, är sedan länge del av detta system.

Det är viktigt att ett förslag om en permanent investeringsdomstol, som ett alternativ till det nuvarande systemet, utformas med kunskap om hur det nuvarande systemet fungerar.

Ett vanligt inslag i för permanenta internationella domstolar är att medlemsländerna på förhand utser domare eller skiljemän. Det är svårt att undvika politisering av sådana utnämningar. Jämfört med nuvarande skiljeförfarande, där varje part utser sin egen föredragna skiljeman, blir jämlikheten mellan parterna problematisk om den ena parten redan innan tvisten kunnat påverka vem som ska döma.

Det bör också påpekas att ICSID-systemet redan i dag tillåter att medlemsstaterna nominerar skiljemän till en lista. De personer som den svenska regeringen nominerat går att hitta på ICSID:s hemsida och inkluderar flera svenska domare, advokater och akademiker. Skillnaden mot den föreslagna permanenta domstolen är att parterna i ICSID-systemet inte måste välja skiljemän från listan; faktum är att stater i ICSID-tvister sällan utser de skiljemän man själva nominerat till listan. Det kan bero på flera saker.

Ett av skälen är att tvister ser så olika ut. Det är väldigt svårt att förutse exakt vad en tvist kommer att handla om och därför också vilken erfarenhet/specialkunskap som kan komma att behövas. Det föreslagna systemet med förhandsutnämnda domare riskerar därför att förhindra att den mest lämpade personen dömer tvisten.

I det nuvarande ISDS-systemet har de tvistande parterna alltid en möjlighet att fritt utse skiljemän, så länge de bedöms vara oberoende. Skiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC), till skillnad från ICSID, har inte en fast lista med rekommenderade skiljemän. Detta ger SCC, som ofta utser ordföranden och ibland flera skiljemän, stor frihet att utnämna personer med olika bakgrund och profil från olika delar av världen. (Detta har vi skrivit om tidigare på bloggen).

En annan aspekt av en permanent investeringsdomstol är att den tar lång tid att etablera. Eftersom domstolen skapas av stater behöver dessa ingå ett särskilt avtal för att formalisera domstolen.  Ett sådant avtal (eller konvention) – förutsatt att tillräckligt många av världens länder kan komma överens – kommer att behöva gå igenom många länders parlament. Inte minst i ljuset av det redan finns ett system som fungerar tack vare några av världens mest framgångsrika konventioner över huvud taget inom folkrätten – som den nämnda Washington-konventionen och New York-konventionen från 1958 – ter sig denna omväg onödig.

Frågan om hur en permanent domstol ska finansieras är också ännu obesvarad. I skiljeförfarande är det vanligaste att varje part betalar sina egna kostnader och att de institutioner som administrerar tvisterna är självförsörjande. En permanent domstol och organisation skulle sannolikt kräva omfattande kontinuerlig finansiering från samtliga stater – även från dem som aldrig är inblandade i tvister.

I veckan uttalade sig även Annette Magnusson, Generalsekreterare för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), i frågan i Dagens Industri Dimension.