Tag Archives: ECT

Gästinlägg: Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L v. Spanien

Solar panels behind fenceTvisten Charanne B.V. & Construction Investments S.A.R.L mot Spanien avgjordes den 21 januari 2016 (SCC CASE NO. 062/2012).

Charanne mot Spanien är det första avgörandet av minst 26 tvister, vilka samtliga har sin grund i att Spanien med anledning av den ekonomiska krisen år 2010 såg sig tvingat att bland annat sänka den tidigare generösa ersättningen till leverantörer av el från solpaneler. Syftet med den tidigare ersättningsnivån var att locka investerare till solenergisektorn. Avtalet som ligger till grund för tvisterna är Energistadgefördraget (ECT) och i vissa fall även bilaterala investeringsskyddsavtal.

Skiljenämndens majoritet fann att Spanien genom att ändra ersättningsnivån inte bröt mot skyddsstandarden ”berättigad förväntan”, vilken utgör en del av artikeln ”rättvis och skälig behandling”. Vid denna bedömning konstaterade majoriteten att stater har rätt att på en rimlig nivå ändra lagar och regler på grund av förändrade omständigheter och i enlighet med allmänhetens intresse. Majoriteten beaktade att det inte fanns något kontrakt eller särskild utfästelse som band Spanien till att inte ändra ersättningsnivån och därför ansågs inte Spanien ha skapat en berättigad förväntan. Den skiljaktige skiljemannen anförde att Spanien vid tidpunkten för investeringen tvärtom hade skapat en berättigad förväntan genom landets lagar och regler, vilka var ägnade åt att locka investerare till solenergisektorn.

Gällande frågan om skiljenämndens jurisdiktion över tvisten anförde Spanien bland annat följande:

(1) Eftersom Charanne var ett brevlådeföretag med spanska ägare hade skiljenämnden inte jurisdiktion över tvisten. Skiljenämnden delade inte bedömningen, vilket ligger i linje med flera andra skiljenämnders inställningar inklusive Yukos mot Ryssland. Utgången visar på svårigheten för stater att i tvister under ECT framgångsrikt göra denna typ av invändning.

(2) Jurisdiktion saknades eftersom ECT:s artikel om fork-in-the-road aktiverats genom att investeraren inlett en tvist mot Spanien i Europadomstolen och i nationell domstol. Aktuell artikel innebär att investeraren måste välja mellan skiljenämnd under ECT och att vända sig till annan domstol eller skiljenämnd under andra regler. Skiljenämnden bedömde att invändningen inte var relevant bland annat eftersom tvisterna inte rörde samma saker.

(3) Med stöd av Europeiska kommissionens inlaga anförde Spanien att ECT-tvister inte är tillåtna mellan EU-medlemmar och investerare från EU-medlemmar. Detta eftersom det i ECT via State-State Dispute Settlement (SSDS) finns ett implicit undantag (disconnecting clause). Resonemanget känns igen från interventioner av kommissionen i andra intra-EU tvister, men det imponerade inte heller på denna skiljenämnd.

På grund av Charannes anklagelse om bristfälliga möjligheter att angripa den spanska lagstiftningen, vilket också faller under artikeln ”rättvis och skälig behandling”– gjorde skiljenämnden en due dilligence analys av Spaniens lagar och regler och kom fram till att Charannes rättigheter var tillgodosedda av det spanska rättssystemet.

Skiljenämnden bedömde att Spanien inte gjort sig skyldigt till indirekt expropriation eftersom en sådan förutsätter att kravet på substantiell värdeminskning uppfyllts. Bedömningen är inte förvånande eftersom substantiell värdeminskning innebär att investeringen i stort sett har utraderats, vilket alltså inte var fallet här.

Skiljenämnden beslutade således att fria Spanien och Charanne ska betala Spaniens tvistekostnader motsvarande 1,3 miljoner euro.

 

Jonas Hallberg, utredare vid Kommerskollegium

 

Domen är publicerad och kan laddas ned hos Investment Arbitration Reporter.

 

Sverige och ISDS

Sverige är ett litet och exportberoende land och har därför varit aktivt när det gäller att sluta investeringsskyddstraktat. Vi har för närvarande 67 bilaterala investeringsskyddsavtal (som ofta förtkortas “BITs”), plus ytterligare ett okänt antal som väntar på att ratificeras av respektive motpart. Alla utom ett fåtal av dessa 67 traktat innehåller tvistlösningsmekanismen ISDS. Dessutom är Sverige part till Energistadgan (Energy Charter Treaty på engelska, ofta förkortad “ECT”), en multilateral traktat med cirka 50 undertecknande stater från främst Europa och före detta Sovjetunionen som syftar till att stabilisera energimarknaden.

Att en stat har ingått investeringstraktat leder inte nödvändigtvis till tvister. Som vi skrivit om tidigare på ISDS-bloggen är det primära syftet med traktaten att underlätta ömsesidigt utbyte av investeringar och för den övervägande majoriteten av investeringar uppnås detta mål utan att det uppstår tvister. Detta gäller för Sverige, som aldrig varit svarande i någon investeringstvist.

Däremot har svenska investerare använt sig av landets traktat för att driva igenom krav när deras investeringar utsatts för ingripanden av främmande stater. Det finns fem sådana fall, tre baserade på svenska BITs och två baserade på Energistadgan. I samtliga tre BIT-fall har den svenska investeraren vunnit, två gånger mot Lettland och en gång mot Rumänien.

Om man tittar på statistik över ISDS är det inte särskilt vanligt att investerare vinner. Att samtliga tre BIT-tvister inledda av svenska investerare lett till framgång kan därför vara en indikator på att de haft goda skäl att inleda respektive process.

Ett exempel är den första tvisten någonsin baserad på en svensk BIT. Företaget SwemBalt ägde i mitten av nittiotalet ett fartyg i Rigas hamn som var tänkt att fungera som ett flytande ”handelscentrum” och kontor för svenska företag och intressen i Lettland. Myndigheterna i hamnen bogserade dock i väg fartyget och informerade SwemBalt om att fartyget brutit mot lokala förordningar och därför inte längre hade tillgång till fartyget. Därefter auktionerades fartyget bort till skrotpris, eftersom myndigheterna ansåg att det låg olämpligt till på sin nya position.

Skiljenämnden i SwemBalt mot Lettland kom fram till att myndigheternas agerande utgjorde en expropriation i strid med BIT:en mellan Sverige och Lettland. Investeraren hade först förlorat möjligheten att utnyttja fartyget och sedan helt blivit av med fartyget. Lettland kunde inte visa några goda skäl för att man beslagtagit och sålt fartyget. SwemBalt fick därför ersättning för fartygets värde och för de pengar man förlorat under tiden man inte kunnat använda det.