Tag Archives: Expropriation

Hur investeringsskydd påverkar Sveriges ”rätt att reglera”

Green paragraph between black paragraphsEn rapport från Kommerskollegium utreder hur investeringsskyddet i handelsavtal påverkar Sveriges ”rätt att reglera”. Rapporten förklarar först att begreppet i sig är missvisande, då ett investeringsskyddsavtal aldrig innebär att staten avsäger sig rätten att lagstifta eller reglera. I sammanhanget handlar ”rätten att reglera” istället om i vilken utsträckning staten ska kunna stifta lag och fatta beslut utan att riskera att begå avtalsbrott och behöva betala skadestånd.

Med utgångspunkt från det färdigförhandlade avtalet mellan EU och Kanada (CETA), analyserar rapporten två artiklar som ofta förekommer i investeringstvister, och som också har störst potentiell påverkan på statens ”rätt att reglera”. Dessa två artiklar rör (1) rättvis och skälig behandling av investerare och (2) skydd mot expropriation utan ersättning.

Artikeln ”rättvis och skälig behandling” skyddar investerare mot, bland annat, uppenbart godtycklig behandling, att en domstol vägrar pröva talan eller medvetet tillämpar lagen felaktigt, och riktad och uppenbar diskriminering. Artikeln tolkas ofta att även skydda investerarens ”berättigade förväntningar” (”legitimate expectations”). Sådana förväntningar kan baseras på de lagar, regler och statliga åtaganden som attraherade investeringen. Enligt Kommerskollegium omfattas detta skydd redan av svensk rätt och grundlag, och artikeln om ”rättvis och skälig behandling” i ett investeringsskyddsavtal påverkar därmed inte Sveriges ”rätt att reglera”.

Artikeln ”skydd mot expropriation utan ersättning” innebär att staten inte, utan att ersätta investeraren, kan nationalisera privat egendom (direkt expropriation), eller genom lagstiftning eller på annat sätt göra så att investeraren förlorar kontrollen över investeringen eller göra investeringen värdelös (indirekt expropriation). Skyddet mot direkt expropriation som finns i de flesta investeringsavtal är i stort sett överensstämmande med svensk rätt, medan skyddet mot indirekt expropriation sträcker sig något längre än svensk rätt. Enligt Kommerskollegium har artikeln om expropriation sannolikt en svag påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Rapporten drar slutsatsen att det skydd som de två investeringsskyddsavtalsartiklarna ger utländska investerare i Sverige i stort sett redan täcks av svensk rätt. Därmed har de en mycket liten påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Methanex v. USA

Samspelet mellan investeringsskydd och miljöfrågor är en central fråga i debatten om ISDS. Därför sammanfattar vi här, som fjärde exempel på en investeringstvist, skiljedomen i Methanex Corp v. USA. Domen meddelades i augusti 2005, efter ett fem år långt skiljeförfarande.

Investeraren i detta mål var världens största producent av metanol, en nyckelingrediens i produktionen av ämnet MTBE (metyltertiärbutyleter). MTBE används som tillsats i bensin för att höja oktantalet efter det att vissa andra ämnen avlägsnats. År 1999 förbjöd Kalifornien användningen av MTBE i bensin. Methanex hävdade att förbudet avsåg att främja inhemska producenter av etanol, som är ett alternativ till MTBE. Eftersom Methanex inte längre kunde sälja metanol till MTBE-producenter, yrkade man att förbudet var liktydigt med expropriation. I sitt försvar åberopade staten en vetenskaplig rapport som visade att MTBE läckt ut från underjordiska bensintankar och ledningar och förorenat statens dricksvatten. Under skiljeförfarandet korsförhördes de forskare som författat rapporten.

I den 300 sidor långa domen förklarade skiljenämnden att investerarens käromål var helt utan grund. Nämnden fann att förbudet mot MTBE var grundat i vetenskaplig information, att lagstiftningsprocessen varit öppen, och att staten inte haft för avsikt att påverka utländska producenter av metanol. Skiljenämnden konstaterade således att investeraren inte var berättigad till någon ersättning från staten.

Det är värt att notera att skiljenämnden tillät två NGOs att delta i skiljeförfarandet som amicus curiae (”vän av domstolen”). Dessa organisationer ansågs företräda allmänhetens intresse i de frågor som rörde folkhälsa och miljö.

Exempel på ISDS-tvist. Nr. 3.

Vårt tredje exempel på en investeringstvist är ett mål mot Costa Rica. Här presenterar vi fakta i målet såsom det återges i domen.

Den tyska medborgaren Marion Unglaube hade tillsammans med sin man köpt land på en halvö i Costa Rica med avsikten att utveckla området till en destination för ekoturism. Unglaube gjorde omfattande studier och planerade i detalj för det stora området, som var tänkt för ”lågintensiv” turism och utöver ett flertal byggnader skulle bestå av skyddade, orörda naturzoner.

Det blev aldrig någon ekoturism och tvisten handlade om huruvida Costa Rica på folkrättsliga grunder kunde ställas till svars för detta.

Landet exproprierade en del av Unglaubes mark för att kunna utvidga en statlig maritim nationalpark för sköldpaddor. Costa Rica skapade denna maritima park genom ett regeringsbeslut och menade att parkens sträckning även gick 125 meter in på land, vilket innebar att staten tog över Unglaubes strandegendom.

Marion Unglaube hävdade att denna expropriation stred mot den BIT som ingåtts mellan Tyskland och Costa Rica.

Skiljenämnden ansåg att Costa Ricas expropriation inte i sig stred mot BIT:en, eftersom den genomförts för att tillgodose ett allmänt intresse – att bevara en viss sorts sköldpadda. Däremot ansåg man att Costa Rica betalat för låg ersättning till Unglaube. Enligt avtalet hade Unglaube rätt att få tillbaka marknadsvärdet på den beslagtagna egendomen, vilket inte skett.

Följaktligen tilldömde skiljenämnden Marion Unglaube skillnaden mellan vad Costa Rica faktiskt betalat och vad Costa Rica skulle ha betalat om de hade följt avtalet. Denna summa uppgick till ungefär fyra miljoner dollar.

Investeraren fick däremot inte ersättning för flera andra skador som hon påstått sig ha lidit genom Costa Ricas olika ageranden. Här menade skiljenämnden att Unglaube helt enkelt inte lyckats bevisa sin skada. Slutresultatet blev därför, som så ofta, att ingen part ”vann” helt och hållet.

Exempel på ISDS-tvist. Nr 1

Detta inlägg är det första av en serie där vi på ISDS-bloggen försöker konkretisera vad investeringstvister handlar om. De principiella frågorna blir ibland abstrakta och därför kommer vi i en serie av blogginlägg att exemplifiera vad en ISDS-process kan handla om i praktiken.

Först ut är målet mellan Wena Hotels och Egypten, som år 2000 ledde till en skiljedom (som kan läsas här). Beskrivningen av tvisten är hämtat direkt från innehållet i domen.

Tvisten rörde två långsiktiga kontrakt mellan det brittiska bolaget Wena Hotels Limited (”Wena”) och det statligt ägda egyptiska bolaget Egyptian Hotels Company (”EHC”). Wena fick genom kontrakten rätt att hyra, sköta och förestå två hotell i Egypten. Strax efter att kontrakten skrevs under visade det sig enligt Wena att hotellens standard var mycket lägre än vad som lovats i överenskommelsen med EHC. Därför lät Wena bli att betala del av hyran, vilket man hade rätt till under kontrakten. EHC hotade då med att återta hotellen, med våld om så skulle krävas. Wena vände sig till det egyptiska turistministeriet för att få hjälp men utan framgång.

En natt stormades hotellen, enligt vittnen av ett hundratal EHC-anställda som också hotade och attackerade hotellens anställda och gäster och körde ut Wenas anställda, som inte släpptes tillbaka in igen. En egyptisk åklagare fann att detta övertagande av hotellen – som pågick i över ett år – var olagligt och beordrade att hotellen skulle återlämnas till Wenas kontroll, vilket skedde men då i ännu sämre skick än innan. Utöver vandalisering hade hotellen bestulits på det mesta av sina möbler och andra tillbehör.

Wena initierade då en ICSID-process och hävdade att Egypten brutit mot den brittisk-egyptiska bestämmelserna om investeringsskydd i investeringsskyddsavtalet mellan Storbritannien och Egypten. Wena vann målet eftersom skiljenämnden ansåg det bevisat att de egyptiska myndigheterna varit medvetna om EHC:s planer på att med våld överta hotellen. Att myndigheterna under dessa omständigheter underlät att ingripa utgjorde ett brott mot bestämmelserna om investeringsskydd, enligt skiljenämnden. . Inte heller under själva övertagandet fick Wena någon assistans av egyptiska myndigheter för att återfå kontrollen av hotellen.

Skiljenämnden ansåg också att övertagandet utgjorde en olaglig expropriation, eftersom EHC ockuperade hotellen i över ett år och återlämnade dem i ett skick där de förlorat en stor del av sitt värde. Eftersom skiljenämnden inte ansåg att Wena kompenserats för dessa förluster dömdes Egypten att betala skadestånd för den olagliga expropriationen