Tag Archives: Hållbar utveckling

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Värdstaters ”berättigade förväntningar”

Scenic landscapes of Northern ArgentinaDet är välkänt att investerare enligt många investeringsskyddsavtal har rätt till ”berättigade förväntningar” (legitimate expectations) på sin värdstats beteende. I princip har ISDS-skiljenämnder tolkat rättigheten så att stater inte kan bryta åtaganden som skapat förväntningar hos investerare. Sådana förväntningar kan vara baserade på, bland annat, löften eller kontrakt, exempelvis om en investerare fått en gruvlicens som ska löpa i ett specificerat antal år. Om en sådan förväntan inte respekteras kan investeraren inleda en ISDS-process mot staten.

Karl P Sauvant och GüneşÜnüvarhar nu skrivit en artikel som har publicerats av Columbia Center for Sustainable Investment, där de argumenterar för att stater även kan ha berättigade förväntningar på de som investerar i landet. Enligt artikelförfattarna kan sådana förväntningar grundas på, bland annat, investerares uttalanden om på vilket sätt investeringen kommer att bidra till landet.

Artikeln pekar på exemplet Sempra v Argentina, där Argentina hävdade att staten hade ”många förväntningar på investeraren som antingen inte infriades eller helt enkelt bröts mot, [exempelvis] att investeraren skulle arbeta flitigt och agera i god tro”.

Författarna påpekar dock att eftersom staters möjlighet att initiera ISDS-processer för närvarande är begränsade så kan staters berättigade förväntningar i nuläget bara lyftas inom ramen för så kallade genkäromål eller ”counterclaims”. Vi har skrivit om sådana processer här.

Därför föreslår artikeln att framtida investeringsskyddsavtal uttryckligen borde klargöra att värdstater har rätt till skyddsvärda förväntningar på utländska investerare, samt att denna rätt borde kopplas till en möjlighet att rikta anspråk mot investerare.

Följ Vattenfall v. Tyskland live

Blogg_v41_2För närvarande pågår huvudförhandlingen i det uppmärksammade ICSID-målet mellan Vattenfall och den tyska regeringen. Parterna har kommit överens om att sända förhandlingen live, via ICSIDs hemsida. Den som är intresserad av ISDS kan följa denna länk för att se ur en förhandling går till. Sändningen börjar klockan 19 svensk tid varje kväll under denna och nästa vecka.

Nyligen publicerad: Peter Allard v. Barbados

Blogg_v41Domen i Peter A. Allard v. Barbados, ett uppmärksammat ISDS-mål, är nu allmänt tillgänglig.

Vi har skrivit om målet tidigare. En kanadensisk affärsman och filantrop, Peter Allard, inledde skiljeförfarande mot Barbados i en process som administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Målet handlar om Allards miljöskyddsområde vid Barbados kust. Han hävdade att myndigheter i Barbados misslyckats med att verkställa landets egen miljölagstiftning, på ett sätt som förorenade miljöskyddsområdet och stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Barbados.

I en skiljedom från juni 2016 avfärdade skiljenämnden samtliga krav från Allard. Nämnden delade inte investerarens bedömning att Barbados bröt mot avtalets skyldighet att garantera “full protection and security” när staten inte kunde förhindra att naturområdet drabbades av föroreningar. Som utgångspunkt ansåg skiljenämnden att skyldigheten att garantera “full protection and security” i praktiken innebär att staten måste iaktta  “rimlig omsorg” men inte att staten har så kallat strikt ansvar.

Skiljenämnden ansåg att landets myndigheter genomfört rimliga åtgärder för att skydda naturområdet. Bland annat påpekade nämnden att myndigheterna etablerat en kommitté för att utveckla en plan för att kunna bevara området.

Investerarens påståenden om expropriation avslogs också. Skiljenämnden ansåg att investeraren inte blivit av med sin investering eftersom han fortfarande är ägare och bedriver “någon form av” verksamhet där, bland annat i form av ett café.

Simon Lester, som är analytiker på Cato Institute, hävdar i en artikel att målet skickar en viktig signal om miljöskydd och ISDS. Enligt honom kan skyddsartiklarna i en BIT öppna upp framtida mål där miljöorganisationer kan hjälpa investerare att stämma stater som påstås göra ett otillräckligt arbete med att skydda miljön i landet. Han nämner exempelvis fall där konsekvenser av den globala uppvärmningen – såsom stigande havsnivåer – skadar en investering.

Klimatarbete och ISDS

White lily in an environment of green leaves on waterEn vetenskaplig artikel visar hur ISDS tillhandahåller nödvändiga verktyg för att garantera den stabilitet och förutsägbarhet som är nödvändig för investeringar i förnyelsebar energi. Enligt författaren kan ISDS skydda investeringar mot de risker som följer av att regelverken för klimatpolitik ändras.

Texten utgår från vikten av privata investeringar och teknologi för att klara övergången till en fossilfri ekonomi. Kyoto-protokollet innehåller flera mekanismer för att implementera staters åtaganden att minska utsläpp av växthusgaser och i dessa mekanismer spelar även privata aktörer en viktig roll. Protokollet uppmuntrar stater att etablera program för att underlätta investeringar i teknologi som fokuserar på att minska koldioxidutsläpp. Två av de vanligaste sätten att utforma sådana program är så kallade “feed-in tariffs”, där staten garanterar att ett minimum-pris betalas för förnyelsebar energi, och olika typer av investeringsstöd för energiproducenter.

Enligt artikeln är en av riskerna med att investera i förnyelsebar energi att myndigheter återkallar eller förkortar stöd som utlovats i samband med sådana program. Författaren hävdar att det är här investeringsskyddsavtal kommer in, som ett potentiellt skydd. Ett exempel är ISDS-målet Nykomb v. Latvia, där skiljenämnden ansåg att regeringens stöd till inhemska producenter av energi med låga koldioxidutsläpp utgjorde diskriminering, eftersom utländska producenter i Lettland inte fick samma stöd.

Artikelns slutsats är att klimatjuridiken och investeringsjuridiken bygger på liknande principer men har olika perspektiv. Klimatjuridiken skapar rättigheter och förväntningar hos investerare, medan investeringsrätten skyddar dem. Tillgången till skiljeförfarande har potentialen att begränsa den instabilitet som i nuläget påverkar genomförandet av många klimatförändrings-program.

Mesa Power Group LLC v. Canada

Array of wind power station at the sunsetDenna sammanfattning av Mesa v. Canada, en nyligen avgjord tvist baserad på NAFTA-avtalet, bygger på domen från 31 mars 2016.

Käranden Mesa Power Group LLC (“Mesa”) är ett amerikanskt företag som utvecklar projekt inom förnyelsebar energi, främst vindkraft. Mesas talan mot Kanada byggde på provinsen Ontarios så kallade “Feed-in Tariff”-program. Programmet hade initierats av Ontario för att uppmuntra och stödja både utvecklingen och konsumtionen av förnyelsebar energi i provinsen.

Enligt programmet kunde såväl inhemska som utländska producenter av förnyelsebar energi ansöka om ett långtidskontrakt – mellan 20 och 40 år – från provinsen, som skulle garantera ett fast pris för elektricitet som genererades till Ontarios elmarknad. Deltagare i programmet var dock tvungna att garantera att 25-50% av utrustningen som användes i produktionen var tillverkad i Kanada.

Mesa skickade utan framgång in sex ansökningar om långtidskontrakt enligt programmet. Därför stämde företaget Kanada under NAFTA, ett stort avtal som ingåtts mellan Kanada, Mexico och Mesas hemland USA. Företaget hävdade att Ontarios provinsregering agerat godtyckligt och diskriminerande när kontrakt delades ut, på ett sätt som bröt mot NAFTA.

Företaget ansåg att programmets krav på att en del av produktionen skulle vara “inhemsk” inte var tillåtet enligt NAFTA, att det var oförutsägbart vilka företag som belönades med kontrakt och att provinsens myndigheter hade ändrat i programmets förutsättningar efter att ansökningar kommit in. Enligt Mesa hade företaget lidit skada som motsvarade upp till 650 miljoner kanadensiska dollar.

Som svar hävdade Kanada att Ontarios myndigheters agerande inte omfattades av skyddet i NAFTA över huvud taget. I andra hand menade staten att även om agerandet skulle omfattas så finns det ett uttryckligt undantag i NAFTA som säger att statliga program för offentlig upphandling inte omfattas av vissa delar av NAFTA-skyddet. Kanada hävdade också att Mesa inte hade behandlats sämre än andra inhemska och amerikanska investerare på marknaden.

Skiljenämnden kom i sin dom fram till att Mesas krav i och för sig omfattades av NAFTA men att myndigheternas hantering av “Feed-in Tariff”-programmet inte utgjorde ett brott mot avtalet. Man delade Kanadas bedömning att undantaget för offentlig upphandling var tillämpligt och att de flesta av Mesas krav därmed inte omfattades av NAFTAs skydd. Den enda delen av Mesas talan som inte föll under undantaget var påståendet att Kanada brutit mot “fair and equitable treatment” men i denna del ansåg nämnden att Mesa inte lyckats bevisa sin sak.

Skiljenämnden noterade visserligen att “åtminstone en del kritik” kunde riktas mot hur provinsen valt att utforma och administrera sitt program för förnyelsebar energi. Men vid en sammantagen bedömning kunde denna kritik inte anses vara “så allvarlig att den innebär att Kanada brutit mot sina folkrättsliga förpliktelser”.

Nämnden avslog därför Mesas skadeståndskrav och dömde företaget till att betala kostnaden för processen, inklusive en del av Kanadas advokatkostnader.

UNCTADs senaste rapport om ISDS

?????????????????????FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) publicerade nyligen en rapport om ISDS-utvecklingen fram till och med 2015. Rapporten behandlar ISDS-mål från 2015 men tar även upp statistik om alla ISDS-mål mellan 1987 och 2015.

Rapporten anger att 70 nya ISDS-mål inleddes under 2015, vilket gör att sammanlagt 696 mål är kända. De flesta mål från 2015 är baserade på äldre bilaterala investeringsskyddsavtal från 1990-talet.

Investerare från utvecklade länder var de som mest utnyttjade ISDS under 2015; topp-tre listan över investerares hemstater var Storbritannien, Tyskland och Luxemburg. Detta reflekterar sammanställningen över vilka investerare som utnyttjat tvistelösningen mest sedan 1987; den listan toppas av USA, följt av Nederländerna och Storbritannien.

Å andra sidan var utvecklade länder också i topp på listan över svarande-stater. Flest tvister under 2015 inleddes mot Spanien, följt av Ryssland, Tjeckien och Ukraina. Sedan 1987 toppas listan emellertid av Argentina och Venezuela.

Vad gäller tvisteföremålen så handlade den största kategorin av målen från 2015 om hållbar utveckling, exempelvis infrastruktur och klimatåtgärder. Cirka 30% av de nya målen utlöstes av att flera EU-medlemsstater – Bulgarien, Italien och Spanien – på olika sätt förändrade sina regler kring investeringar i förnyelsebar energi.

ISDS-skiljenämnder avkunnade minst 51 domar under 2015. Av dessa har 31 publicerats. Sammanlagt har därför nu 444 mål avslutats och 36% av dess har vunnits av staten, 26% av investeraren och i 26% av fallen förliktes parterna.

IIA-reformen fortsätter  

IIAsBlogStater fortsätter att teckna nya investeringsskyddsavtal (IIAs): i slutet av 2015 var 3 286 sådana avtal i kraft. Av dessa är 2 928 bilaterala (BITs) och 358 är andra IIAs, exempelvis handelsavtal som även innehåller investeringskapitel.

Samtidigt har minst 60 länder utvecklat eller håller på att utveckla “modellavtal”. Som FN:s organ för handel och utveckling (UNCTAD) påpekar i sin senaste rapport så sker IIA-reformer mot bakgrund av den globala rörelsen som försöker formulera “en ny generation investeringspolicyer”. Policyer som sätter hållbar utveckling och ansvarsfull tillväxt i centrum.

Generellt sett innehåller många av de nya modellavtalen bestämmelser som garanterar staters rätt att reglera, även i syfte att trygga hållbar utveckling. Det står också klart att stater rör sig bort från en modell som (bara) ”skyddar” investeringar, mot en balanserad modell som på ett tydligare sätt tar hänsyn till hållbarhetsintressen.

Indiens nya modell-BIT är särskilt intressant eftersom den innehåller bestämmelser som inte återfinns i särskilt många andra BITs. Exempelvis förespråkar den transparens genom att kräva att alla lagar och förordningar publiceras och tillgängliggörs för allmänheten. Modellavtalet försöker också balansera relationen mellan stat och investerare genom att ställa krav på utländska investerare att följa värdstatens lagar, inklusive de som styr miljörätt och mänskliga rättigheter. Den uppmanar också investerare att frivilligt inkludera internationellt erkända standards för corporate social responsibility (CSR) i sina interna riktlinjer.

På annat håll kan man exempelvis se att Nederländernas modell-BIT uttryckligen utesluter “brevlådeföretag” från avtalets skydd. Det nyligen underskrivna Trans-Pacific Partnership-avtalet (TPP) innehåller klargöranden om expropriationsskyddets omfattning och en särskild klausul som utesluter tobaksrelaterade tvister.

Peter Allard vs. Barbados: Investerare anklagar stat för brott mot miljöregler

KingfisherPeter Allard, en kanadensisk investerare som äger ett naturskyddsområde i Barbados, har initierat ett ISDS-mål mot Barbados. Hans talan är baserad på statens påstådda oförmåga att upprätthålla sin egen miljölagstiftning, vilket Allard hävdar har förorenat hans reservat. Han hävdar också att staten inte följer sina internationella åtaganden enligt två olika konventioner (Convention on Wetlands och Convention on Biological Diversity).

Såväl Barbados aktiva åtgärder som dess underlåtenhet att agera har tillsammans förstört investeringen i reservatet, hävdar Allard. Målet är baserad på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (BIT) mellan Kanada och Barbados.

Reservatet är en anläggning för “ekoturism” och består av 35 hektar av naturliga våtmarker i Graeme Hall, ett område i södra Barbados som är skyddat enligt Convention on Wetlands.

Peter Allard skriver, i det dokument där han upplyser Barbados om att han har för avsikt att inleda ett ISDS-förfarande, att han investerade i naturparken med syftet att bevara Barbados unika miljö. Han hävdar att staten misslyckats med att tillhandahålla honom “full protection and security” enligt BIT:en. Han påpekar bland annat att Barbados inte har kunnat stoppa Barbados Water Authority (den statliga vattemyndigheten) från att upprepade gånger släppa ut förgiftade ämnen från en avloppsanläggning in i Graeme Hall-våtmarkerna. Han hävdar också att Barbados har misslyckats i sitt hanterande av ett dräneringssystem som finns i våtmarkerna för att skydda områdets biologiska hälsa.

Dessutom hävdar investeraren att Barbados har brutit mot bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – “FET”) i BIT:en, genom att ändra användningen av ett visst markområde på ett sätt som lett till att föroreningar påverkat reservatet. Här påpekar Allard att han gjorde sin investering i reservatet eftersom Barbados tidigare verkat ha en miljöreglering som han förväntade sig skulle skydda miljön.

Målet pågår fortfarande och administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Barbados har inte offentliggjort sin argumentation och det är därför inte känt hur staten har valt att bemöta Peter Allards krav.

UNCTAD på Stockholm Energy Charter Treaty Forum

summer meadow with high-voltage towers rowDet globala behovet av ökade investeringar inom energisektorn stod i fokus när Joakim Reiter, vice generalsekreterare för FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD), nyligen talade på på Stockholm Energy Charter Treaty Forum Han påtalade också vikten av investeringsskyddsavtal och hur de kan spela en avgörande roll i att främja ökade energiinvesteringar.

Joakim Reiter inledde med att konstatera att bristande tillgång på energi är en av vår tids största utmaningar; nästan en femtedel av jordens befolkning saknar tillgång till elektricitet. Storleken på de investeringar som behövs för att åtgärda detta problem är överväldigande. Bara för hållbar energiproduktion behövs cirka 800 miljarder amerikanska dollar i investeringar. I detta avseende, poängterade Reiter, är Energistadgan, som det enda multilaterala investeringsavtalet i energisektorn, en viktig del av en hållbar energiframtid.

I talet framhöll Joakim Reiter att investeringsskyddsavtal har potential att trygga investerares förtroende genom att garantera förutsebarhet och transparens. De kan främja “good governance” och förbättra det allmänna politiska klimatet i den stat där investeringar sker. Han poängterade dock att nya investeringsskyddsavtal måste säkerställa en bra balans mellan investeringsskydd och staters möjlighet att reglera (så kallad ”right to regulate”).

Han noterade att det ökade antalet ISDS-tvister har lett till kritik mot systemet. I hans mening står dock inte valet mellan att ha eller inte ha ISDS, utan snarare mellan att ha ISDS som arbetar för hållbar utveckling och ISDS som inte gör det.

Vi har tidigare skrivit om hur ISDS kan främja klimatarbetet, om tydligare miljöregleringar i investeringsskyddsavtal och också om ISDS på COP 21.

Stockholm Energy Charter Treaty Forum hölls den 8 februari 2016 och är en del av samarbetet mellan Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC); Energy Charter Secretariat, the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) och the Permanent Court of Arbitration. Temat för årets möte var hur investeringar i energisektorn kan uppmuntras och hur hinder och risker kan elimineras. Bland talarna återfanns utöver Joakim Reiter högt uppsatta regeringstjänstemän från Asien, Sydamerika och Afrika samt investerare, advokater och forskare.