Etikettarkiv: ICSID

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Exempel på ISDS-tvist: Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador

Inside of salt mine shoot on corridorDenna sammanfattning är baserad på ICSID-domen mellan Pac Rim och El Salvador, som publicerades i oktober 2016.

Pac Rim baserade sin talan på Central America Free Trade Agreement (CAFTA) och på el salvadoransk investerings-lagstiftning. Investeraren hade ett tillstånd för att utforska potentiella guldfyndigheter, som till största delen befann sig under jord. Tvisten grundar sig i regeringens ovilja att tilldela Pac Rim den licens som behövdes för att utnyttja tillståndet, vilket enligt investeraren utgjorde ett brott mot inhemsk lag.

Staten å sin sida menade att deras vägran var baserad på att investeraren misslyckats med att skaffa sig antingen äganderätt eller tillstånd från alla landägare i området, vilket var ett krav under landets gruvlagstiftning.

Skiljenämnden ansåg inte att den hade jurisdiktion under CAFTA, utan grundade istället sin behörighet på el salvadoransk lagstiftning, som tillåter ICSID-mål mot staten.

Nämnden gav staten rätt och avfärdade investerarens tolkning av gruvlagstiftningen: enligt nämnden krävdes tillstånd från landägare även om verksamheten endast skedde under jord, eftersom gruvdriften riskerar att skada miljön på fastighetsägarnas egendom. Investerarens tolkning var därför inte proportionerlig i förhållande till de risker som verksamheten innebar.

Eftersom investeraren inte efterlevt gruvlagstiftningens krav för att få en gruvbrytnings-licens hade inte regeringen någon skyldighet att utfärda licensen.

Investeraren dömdes också att betala majoriteten av statens kostnader i samband med processen.

Vi har tidigare sammanfattat andra domar som berör gruvindustrin.

Följ Vattenfall v. Tyskland live

Blogg_v41_2För närvarande pågår huvudförhandlingen i det uppmärksammade ICSID-målet mellan Vattenfall och den tyska regeringen. Parterna har kommit överens om att sända förhandlingen live, via ICSIDs hemsida. Den som är intresserad av ISDS kan följa denna länk för att se ur en förhandling går till. Sändningen börjar klockan 19 svensk tid varje kväll under denna och nästa vecka.

ICSID-statistik: ökad geografisk mångfald bland skiljemän

National flags of different countryICSID-sekretariatet publicerade nyligen sin senaste rapport om statistikfrån deras skiljeförfaranden. Enligt rapporten har nu 570 ISDS-mål administrerats av ICSID fram till 30 juni 2016.

De flesta svarandeländer kommer från Östeuropa, Centralasien och Sydamerika. Tjänstesektorn är den sektor som oftast är föremål för tvist: sammanlagt 29 % av alla mål handlar om antingen kommunikation, finans, handel, transport eller turism.

Vad gäller utfallet i tvisterna så fortsätter trenden att stater vinner majoriteten av målet. Enligt ICSID har skiljenämnder avslagit mål på grund av bristande jurisdiktion i 26 % av alla mål, avslagit mål i dess helhet i 27 % av mål samt tillerkänt investerare skadestånd, helt eller delvis, i 46 % av målen.

Rapporten omfattar också de mål som inletts och avslutats under ICSIDs verksamhetsår 2016, som sträcker sig mellan 1 juli 2015 och 30 juni 2016. Under denna period var de flesta tvister om energifrågor, tätt följt av servicesektorn.

En tydlig trend är att skiljemännens nationalitet präglas av en ökad mångfald under verksamhetsåret 2016. Under den här perioden utgjorde skiljemän, medlare och ad hoc-domare från Sydamerika, Centralamerika, Karibien, Mellanöstern, Afrika söder om Sahara, Sydostasien, Östeuropa och Centralasien 39 % av de utsedda domarna. Detta är en tydlig ökning jämfört med motsvarande siffra från 2015, då 24 % av tillsättningarna kom från dessa regioner.

Exempel på ISDS-tvist: Transglobal Green Energy v. Panama

Panama2016Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i ICSID-målet mellan det amerikanska bolaget Transglobal Green Energy (”Transglobal”) och Panama. I domen från den 2 juni 2016 avfärdade skiljenämnden talan på ett tidigt stadium och ansåg att investeraren försökt att missbruka ett investeringsskyddsavtal.

Målet handlade om en anläggning för vattenkraft i Panama. Ett bolag som ägdes av den panamanska medborgaren Julio Cesar Lisac fick ett koncessionsavtal från staten som gav dem rätt att driva anläggningen i 50 år. Efter bara ett år sade staten upp avtalet, eftersom de ansåg att bolaget inte uppfyllt sina skyldigheter (koncessionen gick sedan till ett annat bolag i stället). Julio Cesar Lisac överklagade uppsägningen i panamansk domstol.

Efter uppsägningen av koncessionsavtalet överförde Julio Cesar Lisac delar av sitt ägande i vattenkraftsanläggningen till det amerikanska bolaget Transglobal. Eftersom Transglobal var amerikanskt inledde investerarna därefter gemensamt ett skiljeförfarande baserat på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (”BIT”) mellan USA och Panama, där de hävdade att uppsägningen av det 50-åriga avtalet stred mot BIT:en.

Skiljenämnden fann dock att de saknade behörighet att höra Transglobals talan. Eftersom både Lisac och hans bolag var från Panama kom nämnden fram till att flytten av ägande till det amerikanska bolaget hade gjorts med det enda syftet att uppnå skydd under BIT:en mellan USA och Panama. Därför, ansåg skiljenämnden, försökte investerarna skapa ”artificiell internationell jurisdiktion över en redan existerande inhemsk tvist”, vilket utgjorde missbruk av BIT:en.

Skiljenämndens resonemang påminner om målet Philip Morris v. Australien, där en annan nämnd avslog Philip Morris talan och ansåg att den utgjorde missbruk av ett annat investeringsskyddsavtal.

Båda dessa nyss avgjorda mål visar att det inte finns något utrymme att utnyttja ISDS för att lansera illegitima processer mot stater. En forskare beskrev nyligen denna tendens som att skiljenämnder ”vaktar grinden till ISDS-mål mot stater”.

 

Ny lagstiftning ovanlig grund för ISDS-talan

law concept. studio shotsEn vanlig farhåga är att stater som ingår avtal med skiljeklausuler riskerar att bli stämda när de ändrar sin lagstiftning. Men en studie av tyska och nederländska forskare visar att ISDS endast i mycket liten utsträckning används för att söka skadestånd på grund av ändrad lagstiftning. ISDS har inte heller använts för att försöka ogiltigförklara en ny lag.

Studien visar att de flesta mål istället handlar om kontrakt som ingåtts av staten, eller licenser och tillstånd som på olika sätt modifierats ensidigt. Studien refererar en annan studie från Columbia Center on Sustainable International Investment, som gått igenom samtliga ICSID-mål fram till 2014 och funnit att endast 9% av målen handlar om lagstiftning. Nästan hälften av målen rörde i stället olika myndigheters agerande och i de resterande målen har investeraren sökt skadestånd på grund av bland annat, åtgärder från lokala beslutsfattare och statligt ägda bolag.

Det kan noteras att i samtliga mål där investerare har begärt skadestånd på grund av ändrad lagstiftning med hjälp av frihandelsavtalet NAFTA har begäran misslyckats. I ett få mål där ändrad lagstiftning legat låg till grund för en ISDS-talan – det kända Philip Morris v. Australien – förlorade investeraren i ett tidigt skede.

Sammanfattningsvis är det mycket ovanligt att investerare försöker utmana staters lagstiftningsreformer inom till exempel miljö, hälsa eller energi. I stället visar studien att i de allra flesta mål är det investerare som söker ersättning för att de anser att staten helt enkelt brutit mot konkreta löften i kontrakt, eller i utfärdade licenser.

New York-konventionen – en succé från 1958

Central Park with Manhattan skyline in New York CityISDS-systemet hålls på plats av internationella överenskommelser. 159 stater har anslutit sig till Världsbankens ICSID-system, som är skapat just för tvister mellan investerare och stater. Många ISDS-tvister sker dock utanför ICSID och då är det andra instrument som styr. Det viktigaste av dessa är New York-konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar från 1958.

New York-konventionen började att diskuteras i mitten på 50-talet eftersom det behövdes för den framväxande internationella handeln.  Det saknades helt enkelt ett effektivt sätt att verkställa skiljedomar över nationsgränser. En dom i en nationell domstol var då, precis som nu, svår att verkställa utanför domstolens hemland, vilket gjorde att förlorande parter i internationella tvister ganska enkelt kunde undgå att betala (det har blivit något enklare sedan 1950-talet, särskilt inom EU, men det är fortfarande svårt att få exempelvis en svensk domstolsdom verkställd utomlands och vice versa).

Skiljeförfarande är en betydelsefull pusselbit för att internationell handel ska fungera, och det överlägset vanligaste sättet att lösa internationella tvister.  New York-konventionen garanterar att den som vinner tvisten inte bara har rätt utan också får rätt i praktiken. Genom att skriva under konventionen ger stater sitt samtycke till att verkställa skiljedomar i staten i fråga. Naturligtvis innehåller konventioner bestämmelser som ska garantera rättssäkerheten, till exempel kan verkställighet nekas om skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt.

De flesta av världens stater har skrivit under New York-konventionen. Det är FN:s handelsrättssekretariat i Wien (UNCITRAL) som är “ansvarigt” för konventionen och tar hand om det praktiska när nya stater ansluter sig. Enligt UNCITRAL är Andorra det senaste landet som ratificerat konventionen, som därmed är gällande rätt i 156 stater.

Konventionen anses allmänt vara det mest framgångsrika internationella konventionerna någonsin. Det finns visserligen internationella överenskommelser som har undertecknats av fler stater, men de innehåller sällan några direkta åtaganden. New York-konventionen förutsätter att varje lands domstol faktiskt tillämpar bestämmelserna i konventionen, och det starka stödet bland världens länder är en stor framgångssaga för den internationella rätten och internationell handel.

New York-konventionen är på många sätt diamanten i den krona av juridiska system som håller internationellt skiljeförfarande på plats och säkerställer rättssäkerhet och “rule of law”.

Ny rapport: Asien-relaterade ICSID-mål

magnifying glass on a document with columns of figures

ICSID:s sekretariat publicerade nyligen en statistisk rapport med fokus på Syd- och Östasien och Stillahavsregionen.

Sekretariat registrerade totalt 539 mål mellan 1972 och 1 oktober 2015. Av dessa 539 mål involverade 42 mål en stat från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen—inklusive 8 mål mot Pakistan, 7 mot Indonesien, 5 mot Bangladesh, 4 mot Filippinerna, och 3 vardera mot Sydkorea, Malaysia och Sri Lanka. I 13 av de 42 målen var även investeraren från samma region; i övriga mål var investeraren från en annan del av världen.

Statistiken angående de 42 mål som rörde Syd- och Östasien och Stillahavsregionen visar att:

  • 62 procent av målen hade sin grund i ett bilateralt investeringsskyddsavtal (BIT), och 29 procent i ett investeringsavtal mellan investeraren och värdlandet.
  • 43 procent av målen förliktes, och 57 procent avslutades genom skiljedom. Av de mål där skiljedom meddelades avvisades 47 procent för att skiljenämnden ansåg sig sakna behörighet att avgöra tvisten, medan 24 procent av skiljedomarna avvisade investerarens yrkanden, och 29 procent helt eller delvis biföll investerarens yrkanden.
  • 38 procent av målen gällde olja, gas och gruvindustri, och 12 procent handlade om elkraft eller annan energi. Transportsektorn, byggindustrin och tjänster/handel stod för 10 procent vardera.

Av alla skiljemän som utsetts i ICSID-mål sedan 1972 har ungefär 11 procent kommit från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen; de flesta har härstammat från Australien och Nya Zeeland, men även Singapore, Filippinerna och Bangladesh är representerade på listan över utsedda skiljemän.

Gästinlägg ICSID: Överklagande, granskning, ogiltigförklarande – vad handlar det egentligen om?

Back-Left_Blog

 

Detta är en sammanfattning av ett nyligen publicerat gästinlägg av Meg Kinnear, generalsekreterare ICSID, på ISDS Blog

 

Möjligheten att överpröva ett rättsligt beslut är en fråga som alla rättssystem måste hantera. Å ena sidan håller alla med om att beslut bör vara korrekta och rättvisa, vilket förutsätter att domaren förstår juridik, fakta och processregler. I många rättssystem har man därför ofta en andra domstol (vissa länder har till och med en tredje och en fjärde!) som kan granska det första beslutet och åtgärda eventuella fel.

Å andra sidan hävdar många att en lika viktig funktion hos dem som avgör tvister är att lösa frågan en gång för alla, så att de tvistande parterna kan få ett slutligt svar och tillräckligt mycket förutsebarhet för att fortsätta sin affärsrelation utan att göra av med allt för mycket tid och pengar på överklaganden.

Att balansera mellan dessa två intressen av korrekthet och slutgiltighet är svårt. När man försöker att hitta rätt nivå av rättslig överprövning tittar man ofta på faktorer som exempelvis kostnader, tidsåtgång, parternas rättigheter och syftet med systemet.

Denna diskussion förekommer även i ISDS-kontexten. Faktum är att staterna som tog fram ICSID-konventionen debatterade frågan så tidigt som på mitten av 1960-talet. Lösningen blev möjligheten till ”annullering”, som tillåter att man granskar en ICSID-dom men bara på begränsade grunder. Dessa grunder framgår av konventionens artikel 52, som anger att en speciellt utsedd tillfällig kommitté kan annullera en skiljedom om (1) skiljenämnden utsetts på ett felaktigt sätt; (2) skiljenämnden uppenbart överskridit sitt mandat; (3) någon av skiljemännen varit korrupt; (4) en fundamental processuell regel överträtts på ett allvarligt sätt; eller (5) skiljenämnden inte angav skäl för sitt beslut.

ICSID publicerade under 2004 ett dokument där man undersökte möjligheterna att införa en överklagande-mekanism för ISDS. Förslaget innehöll bland annat en större möjlighet att öppna upp en skiljedom för en andra granskning än vad som är möjligt under artikel 52. ICSID-staterna valde emellertid att inte gå vidare med förslaget, som lades på hyllan. ICSID har dock fortsatt att studera frågan och erbjuder sin expertis till de stater som förhandlar traktat och överväger någon form av överklagande-mekanism.

Den 16 september 2015 släppte EU-kommissionen sitt förslag på investeringsreglering i TTIP. Förslaget innehåller en ”andra-instans”, dit man ska kunna överklaga en skiljedom. Här har kommissionen låtit sig inspireras av ICSID-konventionens artikel 52: det framgår uttryckligen att en skiljedom kan överklagas på de grunder som framgår av artikel 52 och dessutom om skiljenämnden gjort något ”uppenbart fel” i sin bedömning av juridik eller fakta (artikel 29 av kommissionens förslag).

I takt med att ISDS-mål blir fler och mer komplexa, kommer diskussionen om hur man ska kunna överklaga domarna att fortsätta. Det står klart att det är svårt att hitta den optimala balansen mellan intresset av korrekta domar och intresset av att en tvist ska kunna ta slut. Det kommer att bli intressant att följa framtida traktatsförhandlingar, för att se hur stater söker svar på frågan.

ISDS och Rule of Law

Wooden judge's gavel and calculator over some financial documentsRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 159 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 159 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.