Tag Archives: Investerare

UNCTAD sammanställer ISDS-statistisk från 2016

Blogg_v9FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) är det organ inom FN som ansvarar för investeringsfrågor. De publicerar regelbundet rapporter och analyser om ISDS och trender i investeringsskyddsavtal, bland annat en regelbunden utvärdering om året som gått.  Vi har tidigare bland annat skrivit om rapporterna från 2014 och 2015, men nu har UNCTAD uppdaterat sin databas med information från 2016.

 

Av den senaste uppdateringen framgår bland annat följande:

  • Under 2016 inleddes 62 ISDS-mål, en siffra som är relativt hög jämfört med tidigare år men lägre än rekord-året 2015, då 74 mål inleddes.
  • Colombia, Indien och Spanien var de vanligaste svarandeparterna (fyra mål vardera) men målen var spridda över 49 olika stater.
  • Flest investerare kom från Nederländerna och USA.
  • Ungefär två tredjedelar av målen baserades på bilaterala avtal, men 10 mål var baserade på den multilaterala Energistadgan (Energy Charter Treaty).

All UNCTAD-data samlas i en sökbar databas som återfinns här.

 

 

Ny rapport om investeringstvister vid SCC

invstatesccnews

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har publicerat en ny rapport, sammanställd av juristen Celeste E. Salinas Quero. I rapporten redovisas bland annat vilka ekonomiska sektorer som oftast förekommer, vilka av staters åtgärder som oftast ifrågasatts av investerare, samt utgång och kostnader för investeringstvister hos SCC.

SCC är ett av de mest föredragna instituten för lösning av tvister som rör investeringar. Under de senaste 20 åren har SCC administrerat och agerat som utseende organ i mer än 90 investeringstvister, såväl små som mycket stora.

Rapporten visar att de flesta skiljedomar har utfallit till förmån för de svarande staterna; i 21 % saknade skiljenämnden behörighet, i 37 % avslog nämnden samtliga av investerarens fordringar, och i 42 % biföll nämnden investerarnas fordringar helt eller delvis. När det gäller kostnader för dessa förfaranden, visar rapporten att trots att tribunaler ofta tillämpar “splitting the baby”, fördelar nämnderna i de allra flesta fall kostnaderna mellan parterna i proportion till varje parts relativa framgång och uppförande under hela förfarandet.

Läs hela artikeln nedan.
Artikel: Investor-state disputes at the SCC – av Celeste E. Salinas Quero

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.

Exempel på ISDS-tvist: Transglobal Green Energy v. Panama

Panama2016Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i ICSID-målet mellan det amerikanska bolaget Transglobal Green Energy (”Transglobal”) och Panama. I domen från den 2 juni 2016 avfärdade skiljenämnden talan på ett tidigt stadium och ansåg att investeraren försökt att missbruka ett investeringsskyddsavtal.

Målet handlade om en anläggning för vattenkraft i Panama. Ett bolag som ägdes av den panamanska medborgaren Julio Cesar Lisac fick ett koncessionsavtal från staten som gav dem rätt att driva anläggningen i 50 år. Efter bara ett år sade staten upp avtalet, eftersom de ansåg att bolaget inte uppfyllt sina skyldigheter (koncessionen gick sedan till ett annat bolag i stället). Julio Cesar Lisac överklagade uppsägningen i panamansk domstol.

Efter uppsägningen av koncessionsavtalet överförde Julio Cesar Lisac delar av sitt ägande i vattenkraftsanläggningen till det amerikanska bolaget Transglobal. Eftersom Transglobal var amerikanskt inledde investerarna därefter gemensamt ett skiljeförfarande baserat på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (”BIT”) mellan USA och Panama, där de hävdade att uppsägningen av det 50-åriga avtalet stred mot BIT:en.

Skiljenämnden fann dock att de saknade behörighet att höra Transglobals talan. Eftersom både Lisac och hans bolag var från Panama kom nämnden fram till att flytten av ägande till det amerikanska bolaget hade gjorts med det enda syftet att uppnå skydd under BIT:en mellan USA och Panama. Därför, ansåg skiljenämnden, försökte investerarna skapa ”artificiell internationell jurisdiktion över en redan existerande inhemsk tvist”, vilket utgjorde missbruk av BIT:en.

Skiljenämndens resonemang påminner om målet Philip Morris v. Australien, där en annan nämnd avslog Philip Morris talan och ansåg att den utgjorde missbruk av ett annat investeringsskyddsavtal.

Båda dessa nyss avgjorda mål visar att det inte finns något utrymme att utnyttja ISDS för att lansera illegitima processer mot stater. En forskare beskrev nyligen denna tendens som att skiljenämnder ”vaktar grinden till ISDS-mål mot stater”.

 

Ny lagstiftning ovanlig grund för ISDS-talan

law concept. studio shotsEn vanlig farhåga är att stater som ingår avtal med skiljeklausuler riskerar att bli stämda när de ändrar sin lagstiftning. Men en studie av tyska och nederländska forskare visar att ISDS endast i mycket liten utsträckning används för att söka skadestånd på grund av ändrad lagstiftning. ISDS har inte heller använts för att försöka ogiltigförklara en ny lag.

Studien visar att de flesta mål istället handlar om kontrakt som ingåtts av staten, eller licenser och tillstånd som på olika sätt modifierats ensidigt. Studien refererar en annan studie från Columbia Center on Sustainable International Investment, som gått igenom samtliga ICSID-mål fram till 2014 och funnit att endast 9% av målen handlar om lagstiftning. Nästan hälften av målen rörde i stället olika myndigheters agerande och i de resterande målen har investeraren sökt skadestånd på grund av bland annat, åtgärder från lokala beslutsfattare och statligt ägda bolag.

Det kan noteras att i samtliga mål där investerare har begärt skadestånd på grund av ändrad lagstiftning med hjälp av frihandelsavtalet NAFTA har begäran misslyckats. I ett få mål där ändrad lagstiftning legat låg till grund för en ISDS-talan – det kända Philip Morris v. Australien – förlorade investeraren i ett tidigt skede.

Sammanfattningsvis är det mycket ovanligt att investerare försöker utmana staters lagstiftningsreformer inom till exempel miljö, hälsa eller energi. I stället visar studien att i de allra flesta mål är det investerare som söker ersättning för att de anser att staten helt enkelt brutit mot konkreta löften i kontrakt, eller i utfärdade licenser.

När stater stämmer investerare

CounterclaimsDe flesta ISDS-tvister är baserade på mellanstatliga avtal, vanligtvis bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs), avsedda att tillgodose en internationellt etablerad skyddsnivå för utländska investerare. Eftersom endast stater är parter i avtalen är det också bara stater som kan bryta mot dem, så och ISDS-klausulerna är därför utformade så att processen endast kan inledas av investeraren. Men det finns undantag.

En stat som blir stämd kan svara genom att påstå att även investeraren brutit mot skyldigheter, genom ett så kallat counterclaim (på svenska genkäromål). Detta är möjligt enligt de flesta avtal och regler så länge statens genkäromål har ett tydligt samband med huvudtvisten. Det finns många exempel på counterclaims, men ett uppmärksammat mål är Ecuadors framgångsrika genkäromål mot Perenco.

Det uppmärksammade målet var ett ICSID-förfarande där Ecuador inledningsvis stämdes av Perenco på grund av förändrad lagstiftning i Ecuador som investeraren ansåg drabbade bolaget på ett sätt som stred mot bolagets rättigheter. Ecuador invände då i ett genkäromål att Perenco brutit mot ecuadoriansk miljölagstiftning, bland annat genom att inte informera staten om flera oljeläckor. Enligt staten hade bolagets underlåtelse lett till flera miljökatastrofer i Amazonas, och enligt Ecuadors miljöskyddslagar måste bolaget därför ersätta staten med 2,5 miljarder dollar för upprensning efter oljeläckorna.

Skiljenämnden i Perenco v. Ecuador utfärdade ett beslut där de indikerade att Ecuadors anklagelser vid en första bedömning verkade befogade men att det inte var sannolikt att skadeståndet skulle bli så stort som 2,5 miljarder dollar. Även om nämnden verkade gå på statens linje så menade de också att det skulle krävas en lång och dyr utredning för att fastställa exakt hur stor skadan varit, och uppmuntrade i stället parterna att förlikas. Förhandlingar pågår fortfarande. Samtidigt har Ecuador riktat counterclaims mot ett annat energibolag med liknande faktaomständigheter, ett förfarande som fortfarande pågår.

Det förekommer också att stater stämmer investerare direkt, vilket också är möjligt enligt ICSID:s regler. Det finns därför en del ICSID-mål där staten stämt den utländska investeraren för påstådda kontraktsbrott, som exempelvis Gabon v. Societé Serete S.A. eller Tanzania Electric Supply Co. Ltd. v. IPTL (som visserligen inleddes av Tanzanias helägda statliga elbolag men där det i praktiken var staten som stod bakom processen). Ett annat exempel är när Östra Kalimantan (en provins i Indonesien) år 2006 lanserade ett mål mot flera olika kolkraftsbolag som investerat i deras territorium. Provinsen ansåg att bolagen hade en skyldighet att avyttra delar i sina bolag till den indonesiska staten och inledde ett ICSID-förfarande. Skiljenämnden ansåg sig dock inte vara behörig att pröva tvisten. Gemensamt för dessa mål är att de inte grundas på ett mellanstatligt avtal, utan ett avtal direkt mellan staten och investeraren.

 

Exempel på ISDS-tvist: Adel A Hamadi Al Tamami v. Oman  

?????????????????????????????????Denna sammanfattning är baserad på de fakta som framkom i domen från oktober 2015.

Adel A Hamadi Al Tamami investerade i utvecklandet och driften av en kalkbrottsanläggning i Oman, i form av två leasingavtal mellan hans företag och ett bolag som ägs av omanska staten. Tvisten härrör dels ur det faktum att det statsägda bolaget sade upp avtalen, dels ur att investeraren arresterades och åtalades av de omanska myndigheterna på grund av påstådda olagligheter i driften av kalkbrottet.

Tvisten baserades på frihandelsavtalet mellan USA och Oman och skiljenämnden hade att bedöma om de omanska myndigheterna genom sitt agerande brutit mot avtalets ”skälig och rättvis behandling”-standard (FET) eller i praktiken exproprierat anläggningen.

Skiljenämnden ansåg att den inte hade jurisdiktion att bedöma dessa frågor för ett av leasingavtalen, eftersom det avtalet hade upphört innan frihandelsavtalet trädde i kraft. Vad gäller yrkandena baserade på det andra avtalet så kom nämnden fram till att det statsägda bolagets agerande inte kunde kopplas till den omanska staten. Enligt skiljenämnden var kopplingen mellan det statsägda bolaget och staten inte tillräckligt stark: bolaget agerade inte i tillräckligt stor utsträckning som en offentlig aktör och därför kunde dess agerande inte ligga staten till last.

Vad gäller yrkandena baserade på FET så ansåg inte skiljenämnden att arresteringen och åtalet mot investeraren utgjorde ett brott mot denna standard. Skiljenämnden noterade visserligen att investeraren åtalades – och senare friades – för anklagelser, bland annat brott mot miljölagar eftersom kalkbrottet drevs utan nödvändiga tillstånd. Men, poängterade skiljenämnden, en stat måste kunna ta rättslig ställning till påstådda brott mot statens egna lagar, även om det senare visar sig att staten hade fel, så länge staten agerar i god tro och med respekt för rättsliga principer.

Skiljenämnden avfärdade därför talan i sin helhet och ansåg dessutom att Oman hade behövt försvara sig mot påståenden som var ”helt oberättigade”. Därför beordrades investeraren att betala 75 % av statens kostnader i samband med processen.

Internationella skiljeförfarandens offentligrättsliga potential

detail of historic scales with globe on it and metallic weights in dark backI en föreläsning på University College of London talade Yves Fortier nyligen om internationella skiljeförfarandens potential att nå bortom privat rättvisa och spela en större roll i folkrätten, samt i att reglera staters uppförande. Fortier, en skiljeman och före detta diplomat, har tidigare varit Kanadas FN-ambassadör och var president för säkerhetsrådet 1989.

Fortier framhöll skiljeförfarandes ”succé och förmåga att påverka stater så att de anpassar sig till ett system av internationellt accepterade principer”. Han pratade också om att internationellt skiljeförfarande bör rekonceptualiseras och ses som ett verktyg för internationell påverkan. Skiljeförfarande, enligt Fortier, har stor potential att bidra till internationell rätt och det allmännas bästa. 

”Det går inte att förneka att skiljeförfarandes succé delvis har varit begränsad till internationell ekonomisk rätt, där det aktivt föredras”, sade han. Men detta ”borde inte på något sätt förhindra experiment med dess utövning i andra områden av internationell rätt.”

Fortier kontrasterade skiljeförfarandets effektivitet mot den begränsade framgång som många internationella domstolar har haft. Därför uppmuntrade han jurister att utforska mer kreativa sätt att lösa internationella tvister istället för att se domstolar som den perfekta formen av tvistelösning. Fortier medgav att skiljeförfarande ibland inte når upp till de ideal som många har för en internationell domstol. ”Men varför”, frågade han, ”ska detta förhindra oss från att erkänna dess effektivitet”?

Fortiers föreläsning spelades in på video och kan ses här.

NY FORSKNING: Utgången av ISDS-mål

StatisticJan2016En studie baserad på 159 avgjorda skiljedomar (offentligt tillgängliga den 1 januari 2012) har nyligen publicerats. Studien fokuserar på utgången i målen och når bland annat följande slutsatser:

a. Stater var framgångsrika i drygt 60% av fallen, investerare i knappt 40%.

b. När investerare “vann” (dvs tilldelades skadestånd) så fick de i genomsnitt en tredjedel av det begärda skadeståndet.

c. Om man tittar närmre på de mål där investeraren fick skadestånd så var genomsnittsbeloppet 45,6 miljoner amerikanska dollar.

d. Av de åtta största målen var det bara ett som ledde till skadestånd.

e. Den övervägande majoriteten av de investerare som begärt miljardskadestånd tilldelades ingenting.

ISDS i Fredspalatset

PeacePalaceFinalDet filippinsk-amerikanska kriget inleddes år 1899. Samma år avslutades det spansk-amerikanska kriget. Men 1899 är också året för den första internationella fredskonferensen i Haag, vilket markerar en viktig milstolpe för internationella skiljeförfaranden.

Konferensen i Haag initierades av den sista ryska tsaren Nikolaj II, och hade till syfte att säkerställa en hållbar fred och begränsa militär upprustning. Ett av de konkreta förslag som framfördes var att etablera en institution som skulle underlätta att lösa konflikter med hjälp av skiljeförfarande i stället för genom krig.

Ett konkret resultat av konferensen var ett antal konventioner, Haagkonventionerna, vilka lade grunden för den Permanenta skiljedomstolen (ofta förkortat PCA, för Permanent Court of Arbitration), som än i dag huserar i Fredspalatset i Haag.

Sedan dess har PCA – som namnet till trots inte är en domstol utan en institution som administrerar olika skiljeförfaranden – administrerat många kända tvister mellan stater. I exempelvis Grisbådarna-målet löstes en gränstvist mellan Sverige och Norge. Ett annat uppmärksammat mål rörde en våldsam konflikt mellan Eritrea och Etiopien, där de två länderna kom överens om att låta en skiljenämnd vid PCA fastslå en gräns mellan staterna och avgöra deras folkrättsliga ansvar med anledning av de våldsamheter som präglat konflikten.

I modern tid gör PCA och internationella skiljeförfaranden mer än att upprätthålla fred. Ett annat sätt att bidra till ”rule of law” är att administrera ISDS-tvister, vilket PCA gör i stor utsträckning, vilket bidrar till att främja ekonomisk utveckling och internationell handel.

Ett stort sådant PCA-mål är Chemtura v. Kanada, där en amerikansk investerare sökte ersättning för att Kanada förbjudit en typ av insektsmedel som det amerikanska bolaget tillverkade i landet. Skiljenämnden gjorde där bedömningen att förbudet motiverats av ett legitimt intresse (folkhälsa) och avfärdade därför stämningen i sin helhet. PCA administrerar också ett annat mål, där en kanadensisk investerare stämt Barbados, bland annat på den grunden att staten inte implementerat miljörättsliga regler i tillräckligt stor utsträckning och på ett sätt som bryter mot internationella miljörättsliga överenskommelser. Enligt investeraren har statens underlåtande skadat ett naturreservat som ägs och sköts av det kanadensiska bolaget. Detta mål har ännu inte avgjorts men är ett exempel på frågor som dyker upp i ISDS-tvister.

Lång tid efter Haag-konferensen är internationella skiljeförfaranden fortfarande i allra högsta grad relevanta för att upprätthålla rättssäkerhet och lösa internationella tvister. Detta är värdefullt och något som bör bevaras, inte undergrävas.