Tag Archives: Investerare

USA skeptiska till EU:s ISDS-förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????I mitten av september presenterade EU-kommissionen sitt förslag på tvistelösning i TTIP, som vi tidigare har diskuterat på ISDS-bloggen. I vårt tidigare inlägg poängterade vi att det är lovande att kommissionen bygger vidare på nuvarande praxis men att många saker återstår att lösa innan det väldigt nyskapande förslaget går att genomföra.

Förslaget från kommissionen är just ett förslag, som först måste förankras på hemmaplan och sedan läggas på förhandlingsbordet i diskussionerna med den amerikanska motparten. Det har tidigare funnits misstankar om att USA skulle hysa tvivel om de föreslagna förändringarna och detta har nu bekräftats.

Den amerikanska handelsrepresentanten Michael Froman uttrycker särskild skepsis gentemot möjligheten att kunna överklaga en skiljedom så att hela processen måste tas om (i nuläget kan en dom bara överprövas på processuella grunder). USA, som är bland de länder som stämts flest gånger i ISDS-sammanhang, har hittills aldrig förlorat en tvist och den amerikanska representanten är tveksam till att låta varje investerare få en extra chans att få rätt.

En annan aspekt av förslaget som kritiserats från många håll är den stängda listan av skiljemän, som ska utses ensidigt av staterna, i kontrast till nuvarande system där varje part kan utse en skiljeman.

Michael Froman ser hellre att investeringskapitlet i TTIP ligger närmre det amerikanska modellavtalet från 2012, som anses vara det mest progressiva i sitt slag och bygga på internationell ”best praxis”. Texten från det färdigförhandlade TPP, som precis har släppts, bygger i stor utsträckning på det amerikanska modellavtalet, och Froman menar att en liknande modell borde vara utgångspunkten för TTIP.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 10: Maffezini mot Spanien

GaliciaBlogNästa tvist att presenteras är Emilio Augustin Maffezini v. Spanien (ICSID nr ARB / 97/7). Sammanfattningen är baserad på den slutliga skiljedom som meddelades i målet den 9 november 2000.

Käranden var en argentinsk person som grundat och investerat i ett bolag med syfte att bygga en produktionsanläggning för kemikalier i Galicien i Spanien. Projektet var ett samarbete med Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA), en aktör på gränsen mellan offentlig och privat med uppdrag att främja industriell utveckling i Galicien. SODIGA bistod investeraren med rådgivning och finansiering av projektet.

Projektet misslyckades på grund av stigande kostnader, och investeraren påkallade skiljeförfarande under investeringsskyddsavtalet mellan Argentina och Spanien. Investeraren hävdade (1) att projektet misslyckades för att SODIGA hade gett bristfälliga råd och underskattat kostnaderna för projektet, och (2) att SODIGA var ansvarig för de extra kostnader som tillkom till följd av miljökonsekvensbedömningen (MKB) eftersom SODIGA pressat investeraren att påbörja byggandet innan MKB-processen avslutats. Spanien bestred investerarens yrkanden. Man hävdade dels att SODIGA:s handlingar inte kunde tillskrivas den spanska staten, och dels att investeraren hade åtagit sig riskerna gällande projektets utförande och lönsamhet.

Den utsedda skiljenämnden fann i attribueringsfrågan att SODIGA hade både officiella och privata funktioner, och att det därför var nödvändigt att kategorisera de handlingar som gett upphov till tvisten. På investerarens huvudkrav – att projektets misslyckande berodde på SODIGA:s dåliga råd – fann nämnden att även om SODIGA tjänstemän hade uttalat sig om projektets kostnader och lönsamhet utgjorde detta inte en offentlig funktion som kan tillskrivas staten. Dessutom konstaterade skiljenämnden, enkelt uttryckt, att investeraren bär ansvaret för sin egen investering. Domstolen förklarade:

“Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments. While it is probably true that there were shortcomings in the policies and practices that SODIGA and its sister entities pursued in the here relevant period in Spain, they cannot be deemed to relieve investors of the business risks inherent in any investment.”

Käranden krävde också att SODIGA skulle ersätta de extra kostnader som uppstått till följd av miljökonsekvensbedömningen, och som lett till investerarens beslut att lägga ner projektet. Även detta yrkande ogillades, då investeraren borde ha vetat att projektet – en produktions-anläggning för kemikalier – skulle kräva en omfattande miljökonsekvensbedömning. Nämnden fann det sannolikt att investeraren känt till MKB-kraven från början av projektet, men att han medvetet bortsett från dem i ett försök att undvika extra kostnader eller tekniska svårigheter.

Av dessa skäl fann skiljenämnden att Spanien inte kunde hållas ansvarig för investerarens förluster.

TPP med ISDS undertecknat

Two globes of EarthDen fjärde oktober 2015 skrev tolv länder under the Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP). Länderna – som tillsammans representerar 40% av världsekonomin – utgörs av USA, Mexico, Kanada, Chile, Peru, Japan, Singapore, Brunei, Vietnam, Malaysia, Australien och Nya Zeeland.

Texten har inte släppts ännu (den finputsas för närvarande av jurister) men flera regeringar, däribland USA och Kanada, har släppt officiell information på sina respektive hemsidor.

Att TPP nu undertecknats innebär, bland annat, att tolv länder som tillsammans utgör en stor del av världsekonomin nu kunnat enas om gemensamma spelregler för handel och investeringar. Av informationen från den amerikanska hemsidan framgår att TPP:s kapitel om investeringar i stor utsträckning påminner om USA:s 2012 Model Bilateral Investment Treaty. Reglerna kräver icke-diskriminering av utländska investerare och garanterar en grundläggande nivå av rättsligt skydd. Samtidigt säkrar modell-BIT:en – som anses vara ett progressivt dokument jämfört med många äldre BITs – att stater kan utfärda regleringar för att skydda legitima offentliga intressen.

Enligt kanadensiska representanter innehåller investeringskapitlet också en “oberoende ISDS-mekanism som är snabb, rättvis och transparent och som bygger på lämpliga grunder”.

Detta innebär att de tolv staterna fortfarande anser att ISDS är relevant och nödvändigt, även mellan utvecklade stater. I sammanhanget kan man notera att det amerikanska modellavtalet från 2012 föreskriver transparenta förfaranden som bland annat tillåter utomstående parter att delta i processen. Det finns goda skäl att tro att TPP också kommer att inkludera dessa principer.

Hur investeringsskydd påverkar Sveriges ”rätt att reglera”

Green paragraph between black paragraphsEn rapport från Kommerskollegium utreder hur investeringsskyddet i handelsavtal påverkar Sveriges ”rätt att reglera”. Rapporten förklarar först att begreppet i sig är missvisande, då ett investeringsskyddsavtal aldrig innebär att staten avsäger sig rätten att lagstifta eller reglera. I sammanhanget handlar ”rätten att reglera” istället om i vilken utsträckning staten ska kunna stifta lag och fatta beslut utan att riskera att begå avtalsbrott och behöva betala skadestånd.

Med utgångspunkt från det färdigförhandlade avtalet mellan EU och Kanada (CETA), analyserar rapporten två artiklar som ofta förekommer i investeringstvister, och som också har störst potentiell påverkan på statens ”rätt att reglera”. Dessa två artiklar rör (1) rättvis och skälig behandling av investerare och (2) skydd mot expropriation utan ersättning.

Artikeln ”rättvis och skälig behandling” skyddar investerare mot, bland annat, uppenbart godtycklig behandling, att en domstol vägrar pröva talan eller medvetet tillämpar lagen felaktigt, och riktad och uppenbar diskriminering. Artikeln tolkas ofta att även skydda investerarens ”berättigade förväntningar” (”legitimate expectations”). Sådana förväntningar kan baseras på de lagar, regler och statliga åtaganden som attraherade investeringen. Enligt Kommerskollegium omfattas detta skydd redan av svensk rätt och grundlag, och artikeln om ”rättvis och skälig behandling” i ett investeringsskyddsavtal påverkar därmed inte Sveriges ”rätt att reglera”.

Artikeln ”skydd mot expropriation utan ersättning” innebär att staten inte, utan att ersätta investeraren, kan nationalisera privat egendom (direkt expropriation), eller genom lagstiftning eller på annat sätt göra så att investeraren förlorar kontrollen över investeringen eller göra investeringen värdelös (indirekt expropriation). Skyddet mot direkt expropriation som finns i de flesta investeringsavtal är i stort sett överensstämmande med svensk rätt, medan skyddet mot indirekt expropriation sträcker sig något längre än svensk rätt. Enligt Kommerskollegium har artikeln om expropriation sannolikt en svag påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Rapporten drar slutsatsen att det skydd som de två investeringsskyddsavtalsartiklarna ger utländska investerare i Sverige i stort sett redan täcks av svensk rätt. Därmed har de en mycket liten påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Behöver vi en permanent ISDS-domstol?

PermanentCourtFörslaget att skapa en permanent domstol för att lösa tvister mellan investerare och stater har dykt upp i debatten om ISDS. Bland annat har EU-kommissionen i sitt “concept paper” nämnt möjligheten att i framtiden skapa ett “permanent multilateralt system för investeringstvister”.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att ett sådant system redan existerar, genom Washington-konventionen från 1965, som skapade ICSID-systemet. Mer än 150 stater, däribland samtliga EU-länder, är sedan länge del av detta system.

Det är viktigt att ett förslag om en permanent investeringsdomstol, som ett alternativ till det nuvarande systemet, utformas med kunskap om hur det nuvarande systemet fungerar.

Ett vanligt inslag i för permanenta internationella domstolar är att medlemsländerna på förhand utser domare eller skiljemän. Det är svårt att undvika politisering av sådana utnämningar. Jämfört med nuvarande skiljeförfarande, där varje part utser sin egen föredragna skiljeman, blir jämlikheten mellan parterna problematisk om den ena parten redan innan tvisten kunnat påverka vem som ska döma.

Det bör också påpekas att ICSID-systemet redan i dag tillåter att medlemsstaterna nominerar skiljemän till en lista. De personer som den svenska regeringen nominerat går att hitta på ICSID:s hemsida och inkluderar flera svenska domare, advokater och akademiker. Skillnaden mot den föreslagna permanenta domstolen är att parterna i ICSID-systemet inte måste välja skiljemän från listan; faktum är att stater i ICSID-tvister sällan utser de skiljemän man själva nominerat till listan. Det kan bero på flera saker.

Ett av skälen är att tvister ser så olika ut. Det är väldigt svårt att förutse exakt vad en tvist kommer att handla om och därför också vilken erfarenhet/specialkunskap som kan komma att behövas. Det föreslagna systemet med förhandsutnämnda domare riskerar därför att förhindra att den mest lämpade personen dömer tvisten.

I det nuvarande ISDS-systemet har de tvistande parterna alltid en möjlighet att fritt utse skiljemän, så länge de bedöms vara oberoende. Skiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC), till skillnad från ICSID, har inte en fast lista med rekommenderade skiljemän. Detta ger SCC, som ofta utser ordföranden och ibland flera skiljemän, stor frihet att utnämna personer med olika bakgrund och profil från olika delar av världen. (Detta har vi skrivit om tidigare på bloggen).

En annan aspekt av en permanent investeringsdomstol är att den tar lång tid att etablera. Eftersom domstolen skapas av stater behöver dessa ingå ett särskilt avtal för att formalisera domstolen.  Ett sådant avtal (eller konvention) – förutsatt att tillräckligt många av världens länder kan komma överens – kommer att behöva gå igenom många länders parlament. Inte minst i ljuset av det redan finns ett system som fungerar tack vare några av världens mest framgångsrika konventioner över huvud taget inom folkrätten – som den nämnda Washington-konventionen och New York-konventionen från 1958 – ter sig denna omväg onödig.

Frågan om hur en permanent domstol ska finansieras är också ännu obesvarad. I skiljeförfarande är det vanligaste att varje part betalar sina egna kostnader och att de institutioner som administrerar tvisterna är självförsörjande. En permanent domstol och organisation skulle sannolikt kräva omfattande kontinuerlig finansiering från samtliga stater – även från dem som aldrig är inblandade i tvister.

I veckan uttalade sig även Annette Magnusson, Generalsekreterare för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), i frågan i Dagens Industri Dimension.

Exempel på ISDS-tvist Nr. 10: Compaña de Aguas & Vivendi v. Argentina

The water pipe which is connected to the pump swinging a foamy liquid.Nästa tvist att presenteras på ISDS-bloggen är Compañiá de Aguas del Aconquija S.A & Vivendi Universal S.A v. Argentina. Texten bygger på domen, som kom 20 augusti 2007.

Investerarna som gemensamt inledde processen var ett franskt företag och dess argentinska dotterbolag, som ingick ett koncessionsavtal med Tucuman, en argentinsk provins. Enligt avtalet fick investerarna licens att tillhandahålla allt vatten och avlopp i provinsen.

Flera olika myndigheter i Tucuman, inklusive provinsens guvernör, attackerade enligt investerarna projektet från första början. Investerarna påstod i skiljeförfarandet att dessa attacker berodde på att Tucumans myndigheter ville tvinga investerarna att omförhandla de priser som man hade avtalat om för tjänsterna.

Bland annat pekade investerarna på att det lokala styret hade gjort uttalanden om att vattnet kunde orsaka kolera, tyfus och hepatit, i en uppmaning till invånarna att inte betala sina vattenräkningar. Det påstods också att lokala politiker använt sin makt att utfärda förordningar och stadganden som på olika sätt ensidigt ändrade villkoren för avtalet. Till slut sade investerarna upp hela avtalet och stämde Argentina under investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Argentina i ett försök att få ersättning för sin skada.

Den utsedda skiljenämnden bedömde att myndigheterna hade brutit mot den minimumstandard som folkrätten föreskriver i behandlandet av utländska investerare. Nämnden poängterade att det hade varit helt rimligt för ett nytt politiskt styre att försöka omförhandla ett existerande koncessions-avtal på ett transparent och icke-utpressande sätt. Det var emellertid inte godtagbart att försöka tvinga investerarna till förhandlingsbordet genom att bland annat hota med uppsägning baserat på starka anklagelser – utredningen i tvisten visade nämligen att det inte fanns något stöd för att det vatten som investerarna tillhandahöll skulle innebära hälsorisker.

Skiljenämnden kom också till slutsatsen att det offentliga hade agerat på ett sätt som var likvärdigt med expropriation, eftersom beteendet hade en förödande effekt på koncessionsavtalets värde för investerarna. Under tiden innan investerarna sade upp avtalet hade de väldigt svårt att få betalt för sina tjänster, bland annat på grund av det lokala styrets uppmaning till medborgare att inte betala sina räkningar. Enligt skiljenämnden har investerare som är skyddade av investeringsskyddsavtal rätt att förvänta sig att styrande politiker inte startar skadliga kampanjer riktade mot dem. Den sammantagna konsekvensen blev att investerarna dramatiskt förlorade möjligheten att utnyttja sin investering, för vilket de tilldömdes skadestånd.

Exempel på ISDS-tvist Nr. 8: SD Myers v. Kanada

Blue chemical cans all over. Outdoors on chemical plant.Vårt nästa exempel på en ISDS-tvist är SD Myers v. Kanada, en NAFTA-tvist som avgjordes enligt UNCITRAL-reglerna. Sammanfattningen nedan bygger på fakta så som den återges i de tre separata domar som avkunnades av skiljenämnden mellan november 2000 och december 2002.

SD Myers Inc. (”SDMI”) är ett amerikanskt bolag som på olika sätt hanterar polyklorerade bifenyler (”PCB”), en miljöfarlig kemisk sammansättning som används i framställningen av elektroniska produkter. SDMI skapade ett kanadensiskt dotterbolag med syftet att vinna uppdrag för nedbrytning av kanadensisk PCB vid sin amerikanska anläggning. USA förbjöd import av kanadensisk PCB redan 1980 men SDMI fick ett undantag 1995, vilket tillät bolaget att importera PCB och bryta ner det i USA. Strax efter det att SDMI fått sitt undantag av de amerikanska myndigheterna så beslutade i stället Kanada att förbjuda exporten av PCB-avfall till USA. Förbudet skulle gälla i ungefär 16 månader.

SDMI stämde Kanada i oktober 1998 och hävdade att Kanadas exportförbud av PCB-avfall stred mot flera bestämmelser i NAFTA. Bolaget menade att det lidit stora förluster genom att Kanada ingripit i affärsverksamheten på ett sätt som lett till flera förlorade kontrakt och andra uteblivna möjligheter i Kanada. Den kanadensiska staten menade å sin sida att förbudet motiverades av miljömässiga hänsyn.

I den första deldomen vann SDMI en delseger när skiljenämnden bedömde att Kanada hade brutit mot flera NAFTA-bestämmelser. Enligt nämnden visade bevisningen att förbudet inte alls var drivet av miljöhänsyn, som Kanada hävdat, utan snarare var ett försök att skydda inhemska PCB-nedbrytningsföretag. Vissa andra av SDMI:s yrkanden avslogs dock. Denna första deldom klandrades av Kanada i kanadensisk federal domstol men utan framgång.

Den andra deldomen handlade om skadeståndsberäkningen och den tredje om rättegångskostnader. I skadeståndsdelen ansåg skiljenämnden att investeraren endast hade rätt till ersättning för den omedelbara skada som de specifika NAFTA-bestämmelserna innebar. Denna syn på skadeståndsberäkningen innebar att indirekta skadegrunder – som till exempel förlorade möjligheter eller skadat anseende – inte gav rätt till ersättning. SDMI fick cirka 6 miljoner kanadensiska dollar i skadestånd; avsevärt mindre än de 70 miljoner amerikanska dollar som bolaget ursprungligen begärt.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 7: ARIF V. MOLDAVIEN

Image of blurred store for backgroundDet sjunde exemplet på en ISDS-tvist är ett mål mellan en fransk affärsman och den moldaviska staten. Sammanfattningen nedan är baserad fakta så som de återges i domen.

Franck Arif var ägare av ett bolag som 2008 tecknade ett statligt kontrakt som innebar ensamrätt att uppföra och driva fem “duty free”-affärer på fem olika platser längs med den rumänsk-moldaviska gränsen. Företaget fick också ensamrätten att sköta duty free-verksamheten på flygplatsen i Moldaviens huvudstad Chisinau. Dessa investeringar kom dock att präglas av problem, vilket skiljenämnden till viss del fann berodde på den moldaviska staten.

Skiljenämnden ansåg att Moldavien, vars domstolar efter flera år av processer återkallade hyreskontrakten, hade skadat investerarens rättigheter genom att på olika sätt försena investeringen, bland annat på grund av orimliga inspektioner och orättvisa domstolsprocesser. Dessa handlingar från Moldavien bedömdes vara i strid med bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – FET) i investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Moldavien.

Arif tilldömdes 2.8 miljoner dollar i skadestånd för sina förlorade investeringar – ett betydligt lägre belopp jämfört med vad som ursprungligen hade begärts av investeraren. Skiljenämnden gav också Moldavien möjligheten att ytterligare sänka skadeståndet genom att på andra sätt kompensera Arif; det framgår inte av domen om staten valde att betala hela beloppet eller att kompensera investeraren, exempelvis genom att låta investeraren återöppna sina butiker.

Franck Arif stämde även Moldavien i Europadomstolen i Strasbourg. Att investerare också stämmer stater i Strasbourg blir allt vanligare, eftersom skyddet i Europakonventionen för mänskliga rättigheter ofta överlappar med skyddet i investeringsskyddstraktat. Tvister framför Europadomstolen tar dock väldigt mycket längre tid än skiljeförfaranden och någon dom har så vitt vi förstått ännu inte meddelats i målet i Strasbourg.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 6: GLAMIS GOLD V. USA

GlamisGoldVårt sjätte exempel på en ISDS-tvist är Glamis Gold, Ltd. v. USA, ett mål under NAFTA-traktatet (North American Free Trade Agreement).

Fakta kring målet nedan återges så som det har beskrivits i domen.

Glamis Gold, ett kanadensiskt bolag verksamt inom utvinning av ädelmetaller, påkallade skiljeförfarande i samband med en föreslagen guldgruva i sydöstra Kalifornien. Den planerade gruvan var ett dagbrott, där metallerna bryts direkt vid jordytan i stället för att tunnlar grävs under jord. Projektet var kontroversiellt i Kalifornien, främst på grund av att området där gruvan skulle förläggas var helig för en indianstam. Glamis Gold’s krav i investeringstvisten vilade på en rad lagstiftningsåtgärder som införts av federala och statliga myndigheter som svar på folkopinionen över projektets inverkan på kulturarvet och miljön. Bland annat hade Kalifornien infört ett krav på att dagbrott skulle återfyllas när de inte längre var i bruk.

I förfarandet hävdade Glamis Gold att de federala och statliga myndigheternas ovilja att godkänna gruvprojektet stred mot kravet om rättvis och skälig behandling i NAFTA artikel 1105. Bolaget hävdade också att Kaliforniens krav om återfyllning av gruvan gjorde projektet så oekonomiskt att det motsvarade expropriation av bolagets investeringar i strid med NAFTA artikel 1110. På dessa grunder yrkade Glamis Gold ersättning med 50 miljoner USD.

I skiljedomen som meddelades i juni 2009 avfärdade skiljenämnden Glamis Gold’s yrkanden i sin helhet och beordrade bolaget att betala två tredjedelar av kostnaderna för skiljeförfarandet. Nämnden avvisade bolagets påstående att USA hade överträtt kravet på rättvis och skälig behandling under rådande internationella rättsprinciper. Nämnden fann även att den kritiserade lagstiftningen inte kunde anses vara en expropriation av kärandens investering, då en genomgående analys visat att gruvprojektet hade stort värde även efter de extra kostnader som föranletts av Kaliforniens krav på återfyllning av gruvan.

Vilka är investerarna?

Enligt tillgänglig statistik står enskilda personer och mindre företag för en fjärdedel av kända ISDS-tvister (se tidigare blogg). Det är inte bara investerarnas storlek som varierar; även de branscher som investerarna kommer ifrån visar upp en betydande bredd. De vanligaste sektorerna i en ISDS-tvist är energi och gruvor.

Men variationen av investerare som har använt sig av ISDS är mycket stor. Vi har här på bloggen exempelvis flera gånger visat på de många tvister som härrör ur investeringar i förnyelsebar energi. I samma anda har en investerare i ett miljöskyddat reservat nyligen stämt sin värdstat och hävdat att staten inte upprätthåller sin egen miljölagstiftning på ett sätt som skadar reservatet.

En titt på befintliga ISDS-mål visar att investerare kommer från alla möjliga sektorer, från kexproducenter till ekoturism-entreprenörer. Exempelvis har en investerare i pappersindustrin stämt en stat för att dess regering förbjöd importen av ett visst råmaterial, trots uttryckligt tillstånd för investeraren att importera råmaterialet.

Det finns därför ingen ”typisk investerare” utan såväl storlek som sektor varierar i stor utsträckning. Bland alla hundratals fall finns många oväntade investerare som endast har gemensamt att de gjort långsiktiga, affärsmässiga åtaganden i ett främmande land och upplever sig ha blivit felbehandlade av det landets myndigheter.