Tag Archives: Investerare

Exempel på ISDS-tvist. Nr. 3.

Vårt tredje exempel på en investeringstvist är ett mål mot Costa Rica. Här presenterar vi fakta i målet såsom det återges i domen.

Den tyska medborgaren Marion Unglaube hade tillsammans med sin man köpt land på en halvö i Costa Rica med avsikten att utveckla området till en destination för ekoturism. Unglaube gjorde omfattande studier och planerade i detalj för det stora området, som var tänkt för ”lågintensiv” turism och utöver ett flertal byggnader skulle bestå av skyddade, orörda naturzoner.

Det blev aldrig någon ekoturism och tvisten handlade om huruvida Costa Rica på folkrättsliga grunder kunde ställas till svars för detta.

Landet exproprierade en del av Unglaubes mark för att kunna utvidga en statlig maritim nationalpark för sköldpaddor. Costa Rica skapade denna maritima park genom ett regeringsbeslut och menade att parkens sträckning även gick 125 meter in på land, vilket innebar att staten tog över Unglaubes strandegendom.

Marion Unglaube hävdade att denna expropriation stred mot den BIT som ingåtts mellan Tyskland och Costa Rica.

Skiljenämnden ansåg att Costa Ricas expropriation inte i sig stred mot BIT:en, eftersom den genomförts för att tillgodose ett allmänt intresse – att bevara en viss sorts sköldpadda. Däremot ansåg man att Costa Rica betalat för låg ersättning till Unglaube. Enligt avtalet hade Unglaube rätt att få tillbaka marknadsvärdet på den beslagtagna egendomen, vilket inte skett.

Följaktligen tilldömde skiljenämnden Marion Unglaube skillnaden mellan vad Costa Rica faktiskt betalat och vad Costa Rica skulle ha betalat om de hade följt avtalet. Denna summa uppgick till ungefär fyra miljoner dollar.

Investeraren fick däremot inte ersättning för flera andra skador som hon påstått sig ha lidit genom Costa Ricas olika ageranden. Här menade skiljenämnden att Unglaube helt enkelt inte lyckats bevisa sin skada. Slutresultatet blev därför, som så ofta, att ingen part ”vann” helt och hållet.

Intervju med ICSIDs generalsekreterare

Häromveckan intervjuades ICSIDs generalsekreterare, kanadensiska Meg Kinnear, i tyska Europe Online Magazine. ICSID är en del av Världsbanken och det institut som administrerar flest investeringstvister.

Intervjun görs mot bakgrund av TTIP-diskussionerna som vid det här laget är välbekanta för ISDS-bloggens läsare.

Kinnear poängterar i intervjun att investerare aldrig ”tjänar” pengar på ISDS utan att mekanismen används som en sista utväg när man redan gjort en förlust och söker möjligheter att ta igen den förlusten. Med tanke på att tvisterna ofta tar lång tid och innebär dyra ombud är det därför felaktigt att hävda att företag använder ISDS i spekulativa syften.

Frågan om transparens i ISDS tas också upp och Meg Kinnear menar – precis som tidigare argumenterats av oss  – att denna typ av skiljeförfarande präglas av mer och mer insyn och i många fall redan går längre än de flesta nationella domstolar i detta avseende. ICSID har själva lanserat en ny hemsida där man enkelt kan söka information om pågående mål.

Eftersom intervjun görs av en europeisk tidning tas också rädslan för en våg av framtida amerikanska mål upp. Här hänvisar Kinnear till statistik om att det faktiskt är mycket vanligare att europeiska investerare utnyttjar skyddet. Över hälften av alla kända mål har initierats av europeiska privatpersoner och bolag, vilken är en större andel än alla andra nationaliteter tillsammans, inklusive USA. Men, poängterar ICSIDs generalsekreterare, det viktigaste syftet med att stater kommer överens om investeringsskydd är att tvister – såväl i domstol som genom skiljeförfarande – förhoppningsvis kan undvikas genom att stater håller sig till överenskommelsen.

Måste staten ersätta utebliven vinst?

Den typiska formuleringen i investeringstraktat när det gäller ersättningsnivåer för expropriation är att investeraren har rätt till ersättning i enlighet med ”the fair market value” av investeringen vid tidpunkten för avtalsbrotten (dvs. tidpunkten för statens felaktiga agerande). För att komma fram till hur mycket en investering är värd görs inte endast en analys av vad som hänt bakåt i tiden, utan även en uppskattning av hur en rimlig utveckling framöver ser ut för investeringen.

Slutsatserna av en sådan bedömning avgörs i stor utsträckning av bevisningen. Det är investeraren som måste bevisa (i) att det finns ett samband mellan statens agerande och den uteblivna vinsten (vilket kan vara väldigt svårt eftersom mycket kan drabba en investering som inte orsakats av statligt agerande), plus (ii) hur mycket vinst investeringen i så fall hade genererat.

Både investerare och stat radar ofta upp revisorer och andra experter för att bidra till beräkningen. Och det blir i slutändan en ren bevisfråga som skiljenämnden måste ta ställning till. Bevisbördan ligger på investeraren, och det är sällan investerare når framgång i dessa väldigt osäkra beräkningar. Hur ska man med säkerhet kunna bevisa hur livet hade fortgått om inte en specifik händelse hade inträffat? Det säger sig självt att det kan vara mycket vårt.

I vissa fall är det mindre komplicerat. Har investeraren exempelvis ett kontrakt med fem år kvar som ger en rätt till X kronor per år som staten plötsligt återkallar i strid med folkrätten, då kan skiljenämnden enklare beräkna skadeståndet. Men de flesta fall är mycket mer komplexa än så. Detta är ofta ett problem för investeraren, som ju måste bevisa sin skada, snarare än för staten.

Att säga att ISDS ”garanterar ersättning för utebliven vinst” är alltså att förställa verkligheten. När traktaten inte tydligt definierar hur ett eventuellt skadestånd ska beräknas, skulle det visserligen i teorin kunna påstås att investerararen ska få ersättning för utebliven vinst. Men den praktiska verkligheten ser helt annorlunda ut. Det är helt enkelt väldigt svårt att med framgång föra fram ett sådant krav.