Tag Archives: ISDS

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris v. Uruguay

Blogg_v34Denna sammanfattning är baserad på domen i ICSID-målet mellan Philip Morris och Uruguay, som publicerades i juli 2016.

Målet påminner om det mellan Philip Morris och Australien. I båda målen yrkade Philip Morris skadestånd för att deras investeringar förlorat i värde i samband med ny, restriktiv tobakslagstiftning.

Målet mot Australien avfärdades på ett tidigt stadium, när skiljenämnden ansåg att Philip Morris på ett otillåtet sätt utnyttjat ett dotterbolag för att få tillgång till ISDS. Därför avgjordes aldrig kärnfrågan. Uruguay-tvisten gick däremot hela vägen till en prövning av saken och en majoritet av skiljenämnden fann att Uruguays lagstiftning inte bröt mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Schweiz och Uruguay (BIT:en).

I den 300 sidor långa domen går skiljenämnden igenom en stor mängd fakta. Det är i huvudsak två delar av Uruguays lagstiftning som Philip Morris ifrågasätter: dels ett beslut från landets hälsoministerium om att varje tobaksbolag bara får sälja en variant av varje varumärke (det vill säga inga ”light”, ”menthol” eller ”gold”), dels ett presidentbeslut som ökade den obligatoriska storleken på cigarettpaketens hälsovarningar från 50% till 80%.

Bolaget hävdade att dessa åtgärder stred mot flera av BIT:ens bestämmelser och att deras investering, i form av immateriella rättigheter, skadats.

Skiljenämnden höll med Philip Morris om att immateriella rättigheter, såsom varumärken, i och för sig var skyddade av BIT:en men fann inte att bolaget hade visat att staten brutit mot avtalet, bland annat för att bolaget inte lidit tillräckligt stor skada och för att staten agerat med en uppriktig ambition att skydda folkhälsan. Statens åtgärder kunde varken anses vara en expropriation eller ett brott mot “skälig och rättvis behandling” eftersom stater har ett stort utrymme att genomföra reformer för att skydda legitima intressen, så länge de görs på rationella grunder och i god tro. Utredningen i målet visade att Uruguay haft en uppriktig ambition att skydda sin befolkning och genomfört reformerna på ett seriöst och välmotiverat sätt och under de omständigheterna kunde inte Philip Morris få gehör för sin talan.

Philip Morris hade också hävdat att de nekats en rättvis prövning i Uruguayansk domstol, dit bolaget först hade försökt överklaga tobaksåtgärderna. Bolaget sade sig ha hamnat i kläm på grund av en speciell processuell besynnerlighet i det uruguayanska systemet, som gjorde att två olika instanser kunde säga emot varandra: även om landets högsta domstol gett bolaget rätt så valde en administrativ domstol att ignorera högsta domstolen och avslå bolagets överklagan. Skiljenämnden höll med om att detta var märkligt men sade samtidigt att det inte var tillräckligt för att Uruguays domstolsväsende skulle kunna anses ha förnekat Philip Morris en rättvis domstolsprövning.

Eftersom Philip Morris förlorade på alla punkter fick bolaget betala hela kostnaden för tvisten, samt 70% av Uruguays advokatkostnader.

Skiljeförfarande genom historien

Close-up of open book and penStockholms handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) fyller 100 år 2017. I samband med firandet i januari publiceras en bok om skiljeförfarandets historia, där jurister och diplomater från hela världen skriver om olika tvister genom historien.

Ett av bokens kapitel skrivs av vinnaren av en stor tävling som SCC utlyste för unga jurister. Tävlingen ledde till att många kvalificerade bidrag skickades in och flera av dem var så välskrivna att de nu publicerats i en separat utgåva av tidskriften Transnational Dispute Management Journal (TDM).

De fyra bidragen handlar om fyra separata skiljeförfaranden som haft betydelse för internationella konflikter: från en gränstvist mellan USA och Storbritannien i det som nu är Kanada, via ett tidigt ISDS-mål från 1900 om ett järnvägsprojekt i Portugal, till en tvist mellan Singapore och Malaysia som avgjordes vid den Permanenta skiljedomstolen i Haag så sent som 2014.

Mer information om publikationen, inklusive förordet från SCC:s generalsekreterare Annette Magnusson, finns här.

Ny lagstiftning ovanlig grund för ISDS-talan

law concept. studio shotsEn vanlig farhåga är att stater som ingår avtal med skiljeklausuler riskerar att bli stämda när de ändrar sin lagstiftning. Men en studie av tyska och nederländska forskare visar att ISDS endast i mycket liten utsträckning används för att söka skadestånd på grund av ändrad lagstiftning. ISDS har inte heller använts för att försöka ogiltigförklara en ny lag.

Studien visar att de flesta mål istället handlar om kontrakt som ingåtts av staten, eller licenser och tillstånd som på olika sätt modifierats ensidigt. Studien refererar en annan studie från Columbia Center on Sustainable International Investment, som gått igenom samtliga ICSID-mål fram till 2014 och funnit att endast 9% av målen handlar om lagstiftning. Nästan hälften av målen rörde i stället olika myndigheters agerande och i de resterande målen har investeraren sökt skadestånd på grund av bland annat, åtgärder från lokala beslutsfattare och statligt ägda bolag.

Det kan noteras att i samtliga mål där investerare har begärt skadestånd på grund av ändrad lagstiftning med hjälp av frihandelsavtalet NAFTA har begäran misslyckats. I ett få mål där ändrad lagstiftning legat låg till grund för en ISDS-talan – det kända Philip Morris v. Australien – förlorade investeraren i ett tidigt skede.

Sammanfattningsvis är det mycket ovanligt att investerare försöker utmana staters lagstiftningsreformer inom till exempel miljö, hälsa eller energi. I stället visar studien att i de allra flesta mål är det investerare som söker ersättning för att de anser att staten helt enkelt brutit mot konkreta löften i kontrakt, eller i utfärdade licenser.

UNCTADs senaste rapport om ISDS

?????????????????????FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) publicerade nyligen en rapport om ISDS-utvecklingen fram till och med 2015. Rapporten behandlar ISDS-mål från 2015 men tar även upp statistik om alla ISDS-mål mellan 1987 och 2015.

Rapporten anger att 70 nya ISDS-mål inleddes under 2015, vilket gör att sammanlagt 696 mål är kända. De flesta mål från 2015 är baserade på äldre bilaterala investeringsskyddsavtal från 1990-talet.

Investerare från utvecklade länder var de som mest utnyttjade ISDS under 2015; topp-tre listan över investerares hemstater var Storbritannien, Tyskland och Luxemburg. Detta reflekterar sammanställningen över vilka investerare som utnyttjat tvistelösningen mest sedan 1987; den listan toppas av USA, följt av Nederländerna och Storbritannien.

Å andra sidan var utvecklade länder också i topp på listan över svarande-stater. Flest tvister under 2015 inleddes mot Spanien, följt av Ryssland, Tjeckien och Ukraina. Sedan 1987 toppas listan emellertid av Argentina och Venezuela.

Vad gäller tvisteföremålen så handlade den största kategorin av målen från 2015 om hållbar utveckling, exempelvis infrastruktur och klimatåtgärder. Cirka 30% av de nya målen utlöstes av att flera EU-medlemsstater – Bulgarien, Italien och Spanien – på olika sätt förändrade sina regler kring investeringar i förnyelsebar energi.

ISDS-skiljenämnder avkunnade minst 51 domar under 2015. Av dessa har 31 publicerats. Sammanlagt har därför nu 444 mål avslutats och 36% av dess har vunnits av staten, 26% av investeraren och i 26% av fallen förliktes parterna.

Transparens i förslaget till nya SCC-regler

BloggReglerSkiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC) fyller 100 år 2017. Samma år kommer institutet att uppdatera sina regler för skiljeförfarande, och ett utkast på de nya reglerna har nu publicerats för allmänheten. Bland nyheterna märks en bilaga som gäller specifikt för ISDS-mål och som ökar möjligheten för icke-parter att delta i tvisten.

Efter Världsbankens ICSID är SCC den organisation som administrerar flest ISDS-mål i världen. I dessa mål tillämpas för närvarande 2010 års version av institutets regler, men en kommitté har nu alltså lämnat sitt förslag till uppdaterade regler.

Kommittén består av advokater, bolagsjurister och akademiker från Sverige och hela världen, och i deras förslag finns flera förändringar. Från ISDS-perspektiv är den största nyheten att en särskilt bilaga till reglerna innehåller specialregleringar för ISDS-tvister. Bland annat framgår av denna bilaga att icke-tvistande parter – det vill säga parter som inte är direkt involverade i tvisten men ändå kan ha ett intresse i saken – nu ges en uttrycklig möjlighet att delta i tvisten med skriftliga inlagor. Även investerarens hemstat ges en sådan möjlighet, för att kunna förklara hur staten ser på hur det internationella avtalet bör tolkas.

Dessa nyheter speglar FN-organet UNCITRAL:s transparensregler från 2014.

De föreslagna reglerna kommer att diskuteras på ett öppet möte den 9 juni på SCC i Stockholm.

Internationella domstolens f.d. ordförande kritiserar EU-kommissionens förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????Den 17 maj gav Stephen M Schwebel, skiljeman och före detta ordförade av Internationella domstolen, ett tal där han kritiserade EU-kommissionens förslag till en permanent investeringsdomstol inom ramen för frihandelsavtalet mellan USA och EU, the Transatlantic Trade and Investment Parternship (TTIP). Talet gavs vid ett publikt event i Washington, DC som anordnades av advokatbyrån Sidley Austin, American Society of International Law, och District of Columbia Bar Association.

Schwebel konstaterade att det nuvarande systemet, där de flesta av världens 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal hänvisar tvister till skiljeförfarande, ”fungerar relativt bra”. Han uttryckte oro för att EU-kommissionen nu vill ersätta detta fungerande system med en permanent investeringsdomstol som kan komma att innebära problem vad gäller samstämmighet, rationalisering, förhandling, ratificering, etablering, funktion och finansiering. Schwebel hävdade i sitt tal att kommissionens förslag är till stor del en eftergift till oinformerade eller felinformerade kritiker.

ISDS-kritiker antar ofta att en skiljeman som utses av en investerare nödvändigtvis är partisk till förmån för denne investerare – ett hypotes som saknar grund. EU-kommissionens förslag, noterar Schwebel, riskerar istället partiskhet till förmån för staten genom att tillåta stater att utse investeringsdomstolens alla domare och frånta investerare allt inflytande över utseendeprocessen. Om målet är ett rättvist och neutralt tvistlösningsforum, ”finns det skäl att anta att domare som utses endast av stater inte skulle vara partiska till förmån för stater?”

Läs hela talet här.

 

Kommerskollegiums kommentar till dokumentären “Frihandelns pris”

Closeup of old brass weight scales on cover books backgroundSVT:s Dokument utifrån sände den 13 mars en holländsk dokumentär som beskrevs handla om TTIP och ISDS. Dokumentären, vars ton är väldigt kritisk, har rönt en hel del uppmärksamhet i Sverige.

Kommerskollegium (den svenska myndighet som har hand om investeringar och handelsrelationer) publicerade därför en kommentar veckan efter programmet, där myndigheten nyanserar några av de hårt vinklade aspekterna av dokumentären.

Kommentaren kan läsas här

Kontroversiellt ISDS-mål avgjort till statens fördel

AustraliaBlogNu vet vi hur det gick i Philip Morris Asia Ltd v. Australia. Den 17 december meddelade skiljenämnden sin skiljedom – Award on Jurisdiction and Admissbility – som avvisar bolagets talan. Skälen för avvisningen är ännu inte kända, men kommer att publiceras så snart parterna haft tillfälle att avidentifiera vissa delar av domen.

Trots att den slutliga utgången har varit en öppen fråga har tvisten mellan tobaksbolaget Philip Morris och Australien varit det ärende som kanske använts allra flitigast som argument mot skiljeförfarande som ett sätt att lösa tvister mellan investerare och stater, dvs ISDS. Att målet ännu inte har varit avgjort har ofta glömts bort i debatten. Liksom att talan grundats på ett tidigt avtal om investeringsskydd, och målet därför knappast varit representativt för hur eventuella tvister skulle kunna se ut enligt de moderna avtal som stater ingår i dag.

Permanenta Skiljedomstolen i Haag skriver mer om målet här.

Flera internationella medier har också rapporterat kring utgången i målet, till exempel The Guardian och Canadian Business.

Vad kostar ISDS och vem betalar?

Ukrainian small coins on black tableHur mycket kostar en ISDS-tvist? Svaret på den frågan förutsätter ett klargörande av vilka kostnader som åsyftas.

Kostnaderna för ett skiljeförfarande delas typiskt sett upp i tre poster: skiljemännens arvode, kostnaden för den administrativa assistans som ofta (men inte alltid) sköts av en institution, samt kostnaden för juridiska ombud. Ibland kan ytterligare kostnadsposter läggas till, exempelvis för expertutlåtanden eller en administrativ sekreterare.

Skiljedomsinstitut, såsom det vid Stockolms handelskammare (“SCC”), har ofta regler som styr arvoden till skiljemän och de administrativa kostnaderna. Hos SCC är det storleken på det omtvistade beloppet som är vägledande.

Kostnader för juridiska ombud är till stor del beroende av tvistens komplexitet och längd. Dessa kostnader är inte nödvändigtvis knutna till hur stort det omtvistade värdet är, utan beror mer på hur komplex tvisten är vad gäller exempelvis bevisning och rättsfrågor. I detta sammanhang är det värt att notera att den första generationen av investeringsskyddstraktat typiskt sett innehåller relativt vida och ospecifika bestämmelser, vilket leder till större komplexitet vid en tvist.

En OECD-studie kom fram till att kostnaderna för ombud och experter är den största kostnadsposten i ISDS-tvister; i snitt står de för 82% av totalkostnaden för en tvist. Skiljemännens arvode utgör cirka 16%, och administrativa kostnader från institutioner står för cirka 2%.

Dessa siffror är intressanta när man tittar på de förslag som framförts om att införa en instans för överklaganden av ISDS-domar. Om syftet med ett överklagande är att återigen bedöma tvisten från grunden – vilket på engelska ofta kallas “re-trial” – så finns det goda skäl att tro att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, eftersom tvister regelmässigt skulle behöva höras två gånger.

Men vem betalar då? SCC-reglerna anger att skiljenämnden kan portionera administrativa kostnader och skiljemännens arvode mellan parterna, beroende på hur tvisten slutar. Reglerna anger vidare att skiljenämnden kan beordra en part att betala den andra partens rimliga ombudskostnader. Enligt UNCITRAL-reglerna ska kostnaderna i princip bäras av den förlorande parten, även om skiljenämnden kan omfördela kostnaderna om den tycker att det är rimligt i det enskilda fallet.

I Glamis Gold v. USA avfärdade skiljenämnden alla krav från investeraren och beordrade Glamis Gold att betala två tredjdedelar av kostnaderna. Även i Methanex v. USA förlorade investeraren och fick där betala samtliga kostnader. Denna tendens har blivit allt tydligare på senare år och i flera av de senaste ICSID-målen där staten vunnit har investeraren också beordrats att betala hela eller delar av statens kostnader (se exempelvis Guardian Fiduciary v. FYROM, där staten spenderade mångdubbelt mer än investeraren men ändå slapp betala större delen av sina kostnader). Denna approach har också kodifierats i TPP, där det tydligt framgår att nämnden kan befria staten från att betala om investeraren initierat skiljeförfarande på dåliga grunder.

USA skeptiska till EU:s ISDS-förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????I mitten av september presenterade EU-kommissionen sitt förslag på tvistelösning i TTIP, som vi tidigare har diskuterat på ISDS-bloggen. I vårt tidigare inlägg poängterade vi att det är lovande att kommissionen bygger vidare på nuvarande praxis men att många saker återstår att lösa innan det väldigt nyskapande förslaget går att genomföra.

Förslaget från kommissionen är just ett förslag, som först måste förankras på hemmaplan och sedan läggas på förhandlingsbordet i diskussionerna med den amerikanska motparten. Det har tidigare funnits misstankar om att USA skulle hysa tvivel om de föreslagna förändringarna och detta har nu bekräftats.

Den amerikanska handelsrepresentanten Michael Froman uttrycker särskild skepsis gentemot möjligheten att kunna överklaga en skiljedom så att hela processen måste tas om (i nuläget kan en dom bara överprövas på processuella grunder). USA, som är bland de länder som stämts flest gånger i ISDS-sammanhang, har hittills aldrig förlorat en tvist och den amerikanska representanten är tveksam till att låta varje investerare få en extra chans att få rätt.

En annan aspekt av förslaget som kritiserats från många håll är den stängda listan av skiljemän, som ska utses ensidigt av staterna, i kontrast till nuvarande system där varje part kan utse en skiljeman.

Michael Froman ser hellre att investeringskapitlet i TTIP ligger närmre det amerikanska modellavtalet från 2012, som anses vara det mest progressiva i sitt slag och bygga på internationell ”best praxis”. Texten från det färdigförhandlade TPP, som precis har släppts, bygger i stor utsträckning på det amerikanska modellavtalet, och Froman menar att en liknande modell borde vara utgångspunkten för TTIP.