Tag Archives: Kostnader

Vad kostar ISDS och vem betalar?

Ukrainian small coins on black tableHur mycket kostar en ISDS-tvist? Svaret på den frågan förutsätter ett klargörande av vilka kostnader som åsyftas.

Kostnaderna för ett skiljeförfarande delas typiskt sett upp i tre poster: skiljemännens arvode, kostnaden för den administrativa assistans som ofta (men inte alltid) sköts av en institution, samt kostnaden för juridiska ombud. Ibland kan ytterligare kostnadsposter läggas till, exempelvis för expertutlåtanden eller en administrativ sekreterare.

Skiljedomsinstitut, såsom det vid Stockolms handelskammare (“SCC”), har ofta regler som styr arvoden till skiljemän och de administrativa kostnaderna. Hos SCC är det storleken på det omtvistade beloppet som är vägledande.

Kostnader för juridiska ombud är till stor del beroende av tvistens komplexitet och längd. Dessa kostnader är inte nödvändigtvis knutna till hur stort det omtvistade värdet är, utan beror mer på hur komplex tvisten är vad gäller exempelvis bevisning och rättsfrågor. I detta sammanhang är det värt att notera att den första generationen av investeringsskyddstraktat typiskt sett innehåller relativt vida och ospecifika bestämmelser, vilket leder till större komplexitet vid en tvist.

En OECD-studie kom fram till att kostnaderna för ombud och experter är den största kostnadsposten i ISDS-tvister; i snitt står de för 82% av totalkostnaden för en tvist. Skiljemännens arvode utgör cirka 16%, och administrativa kostnader från institutioner står för cirka 2%.

Dessa siffror är intressanta när man tittar på de förslag som framförts om att införa en instans för överklaganden av ISDS-domar. Om syftet med ett överklagande är att återigen bedöma tvisten från grunden – vilket på engelska ofta kallas “re-trial” – så finns det goda skäl att tro att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, eftersom tvister regelmässigt skulle behöva höras två gånger.

Men vem betalar då? SCC-reglerna anger att skiljenämnden kan portionera administrativa kostnader och skiljemännens arvode mellan parterna, beroende på hur tvisten slutar. Reglerna anger vidare att skiljenämnden kan beordra en part att betala den andra partens rimliga ombudskostnader. Enligt UNCITRAL-reglerna ska kostnaderna i princip bäras av den förlorande parten, även om skiljenämnden kan omfördela kostnaderna om den tycker att det är rimligt i det enskilda fallet.

I Glamis Gold v. USA avfärdade skiljenämnden alla krav från investeraren och beordrade Glamis Gold att betala två tredjdedelar av kostnaderna. Även i Methanex v. USA förlorade investeraren och fick där betala samtliga kostnader. Denna tendens har blivit allt tydligare på senare år och i flera av de senaste ICSID-målen där staten vunnit har investeraren också beordrats att betala hela eller delar av statens kostnader (se exempelvis Guardian Fiduciary v. FYROM, där staten spenderade mångdubbelt mer än investeraren men ändå slapp betala större delen av sina kostnader). Denna approach har också kodifierats i TPP, där det tydligt framgår att nämnden kan befria staten från att betala om investeraren initierat skiljeförfarande på dåliga grunder.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 10: Maffezini mot Spanien

GaliciaBlogNästa tvist att presenteras är Emilio Augustin Maffezini v. Spanien (ICSID nr ARB / 97/7). Sammanfattningen är baserad på den slutliga skiljedom som meddelades i målet den 9 november 2000.

Käranden var en argentinsk person som grundat och investerat i ett bolag med syfte att bygga en produktionsanläggning för kemikalier i Galicien i Spanien. Projektet var ett samarbete med Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA), en aktör på gränsen mellan offentlig och privat med uppdrag att främja industriell utveckling i Galicien. SODIGA bistod investeraren med rådgivning och finansiering av projektet.

Projektet misslyckades på grund av stigande kostnader, och investeraren påkallade skiljeförfarande under investeringsskyddsavtalet mellan Argentina och Spanien. Investeraren hävdade (1) att projektet misslyckades för att SODIGA hade gett bristfälliga råd och underskattat kostnaderna för projektet, och (2) att SODIGA var ansvarig för de extra kostnader som tillkom till följd av miljökonsekvensbedömningen (MKB) eftersom SODIGA pressat investeraren att påbörja byggandet innan MKB-processen avslutats. Spanien bestred investerarens yrkanden. Man hävdade dels att SODIGA:s handlingar inte kunde tillskrivas den spanska staten, och dels att investeraren hade åtagit sig riskerna gällande projektets utförande och lönsamhet.

Den utsedda skiljenämnden fann i attribueringsfrågan att SODIGA hade både officiella och privata funktioner, och att det därför var nödvändigt att kategorisera de handlingar som gett upphov till tvisten. På investerarens huvudkrav – att projektets misslyckande berodde på SODIGA:s dåliga råd – fann nämnden att även om SODIGA tjänstemän hade uttalat sig om projektets kostnader och lönsamhet utgjorde detta inte en offentlig funktion som kan tillskrivas staten. Dessutom konstaterade skiljenämnden, enkelt uttryckt, att investeraren bär ansvaret för sin egen investering. Domstolen förklarade:

“Bilateral Investment Treaties are not insurance policies against bad business judgments. While it is probably true that there were shortcomings in the policies and practices that SODIGA and its sister entities pursued in the here relevant period in Spain, they cannot be deemed to relieve investors of the business risks inherent in any investment.”

Käranden krävde också att SODIGA skulle ersätta de extra kostnader som uppstått till följd av miljökonsekvensbedömningen, och som lett till investerarens beslut att lägga ner projektet. Även detta yrkande ogillades, då investeraren borde ha vetat att projektet – en produktions-anläggning för kemikalier – skulle kräva en omfattande miljökonsekvensbedömning. Nämnden fann det sannolikt att investeraren känt till MKB-kraven från början av projektet, men att han medvetet bortsett från dem i ett försök att undvika extra kostnader eller tekniska svårigheter.

Av dessa skäl fann skiljenämnden att Spanien inte kunde hållas ansvarig för investerarens förluster.