Tag Archives: Lagstiftning

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

Hur investeringsskydd påverkar Sveriges ”rätt att reglera”

Green paragraph between black paragraphsEn rapport från Kommerskollegium utreder hur investeringsskyddet i handelsavtal påverkar Sveriges ”rätt att reglera”. Rapporten förklarar först att begreppet i sig är missvisande, då ett investeringsskyddsavtal aldrig innebär att staten avsäger sig rätten att lagstifta eller reglera. I sammanhanget handlar ”rätten att reglera” istället om i vilken utsträckning staten ska kunna stifta lag och fatta beslut utan att riskera att begå avtalsbrott och behöva betala skadestånd.

Med utgångspunkt från det färdigförhandlade avtalet mellan EU och Kanada (CETA), analyserar rapporten två artiklar som ofta förekommer i investeringstvister, och som också har störst potentiell påverkan på statens ”rätt att reglera”. Dessa två artiklar rör (1) rättvis och skälig behandling av investerare och (2) skydd mot expropriation utan ersättning.

Artikeln ”rättvis och skälig behandling” skyddar investerare mot, bland annat, uppenbart godtycklig behandling, att en domstol vägrar pröva talan eller medvetet tillämpar lagen felaktigt, och riktad och uppenbar diskriminering. Artikeln tolkas ofta att även skydda investerarens ”berättigade förväntningar” (”legitimate expectations”). Sådana förväntningar kan baseras på de lagar, regler och statliga åtaganden som attraherade investeringen. Enligt Kommerskollegium omfattas detta skydd redan av svensk rätt och grundlag, och artikeln om ”rättvis och skälig behandling” i ett investeringsskyddsavtal påverkar därmed inte Sveriges ”rätt att reglera”.

Artikeln ”skydd mot expropriation utan ersättning” innebär att staten inte, utan att ersätta investeraren, kan nationalisera privat egendom (direkt expropriation), eller genom lagstiftning eller på annat sätt göra så att investeraren förlorar kontrollen över investeringen eller göra investeringen värdelös (indirekt expropriation). Skyddet mot direkt expropriation som finns i de flesta investeringsavtal är i stort sett överensstämmande med svensk rätt, medan skyddet mot indirekt expropriation sträcker sig något längre än svensk rätt. Enligt Kommerskollegium har artikeln om expropriation sannolikt en svag påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.

Rapporten drar slutsatsen att det skydd som de två investeringsskyddsavtalsartiklarna ger utländska investerare i Sverige i stort sett redan täcks av svensk rätt. Därmed har de en mycket liten påverkan på Sveriges ”rätt att reglera”.