Tag Archives: Politik

Internationella domstolens f.d. ordförande kritiserar EU-kommissionens förslag

?????????????????????????????????????????????????????????????Den 17 maj gav Stephen M Schwebel, skiljeman och före detta ordförade av Internationella domstolen, ett tal där han kritiserade EU-kommissionens förslag till en permanent investeringsdomstol inom ramen för frihandelsavtalet mellan USA och EU, the Transatlantic Trade and Investment Parternship (TTIP). Talet gavs vid ett publikt event i Washington, DC som anordnades av advokatbyrån Sidley Austin, American Society of International Law, och District of Columbia Bar Association.

Schwebel konstaterade att det nuvarande systemet, där de flesta av världens 3000 bilaterala investeringsskyddsavtal hänvisar tvister till skiljeförfarande, ”fungerar relativt bra”. Han uttryckte oro för att EU-kommissionen nu vill ersätta detta fungerande system med en permanent investeringsdomstol som kan komma att innebära problem vad gäller samstämmighet, rationalisering, förhandling, ratificering, etablering, funktion och finansiering. Schwebel hävdade i sitt tal att kommissionens förslag är till stor del en eftergift till oinformerade eller felinformerade kritiker.

ISDS-kritiker antar ofta att en skiljeman som utses av en investerare nödvändigtvis är partisk till förmån för denne investerare – ett hypotes som saknar grund. EU-kommissionens förslag, noterar Schwebel, riskerar istället partiskhet till förmån för staten genom att tillåta stater att utse investeringsdomstolens alla domare och frånta investerare allt inflytande över utseendeprocessen. Om målet är ett rättvist och neutralt tvistlösningsforum, ”finns det skäl att anta att domare som utses endast av stater inte skulle vara partiska till förmån för stater?”

Läs hela talet här.

 

TPP med ISDS undertecknat

Two globes of EarthDen fjärde oktober 2015 skrev tolv länder under the Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP). Länderna – som tillsammans representerar 40% av världsekonomin – utgörs av USA, Mexico, Kanada, Chile, Peru, Japan, Singapore, Brunei, Vietnam, Malaysia, Australien och Nya Zeeland.

Texten har inte släppts ännu (den finputsas för närvarande av jurister) men flera regeringar, däribland USA och Kanada, har släppt officiell information på sina respektive hemsidor.

Att TPP nu undertecknats innebär, bland annat, att tolv länder som tillsammans utgör en stor del av världsekonomin nu kunnat enas om gemensamma spelregler för handel och investeringar. Av informationen från den amerikanska hemsidan framgår att TPP:s kapitel om investeringar i stor utsträckning påminner om USA:s 2012 Model Bilateral Investment Treaty. Reglerna kräver icke-diskriminering av utländska investerare och garanterar en grundläggande nivå av rättsligt skydd. Samtidigt säkrar modell-BIT:en – som anses vara ett progressivt dokument jämfört med många äldre BITs – att stater kan utfärda regleringar för att skydda legitima offentliga intressen.

Enligt kanadensiska representanter innehåller investeringskapitlet också en “oberoende ISDS-mekanism som är snabb, rättvis och transparent och som bygger på lämpliga grunder”.

Detta innebär att de tolv staterna fortfarande anser att ISDS är relevant och nödvändigt, även mellan utvecklade stater. I sammanhanget kan man notera att det amerikanska modellavtalet från 2012 föreskriver transparenta förfaranden som bland annat tillåter utomstående parter att delta i processen. Det finns goda skäl att tro att TPP också kommer att inkludera dessa principer.

Skiljemännens expertis en styrka för ISDS

???????I takt med att världshandeln utvecklas blir också tvisterna mer komplexa. Under de två första decennierna hos ICSID (the International Center for Settlement of Investment Disputes), från 1965 till 1985, hanterades bara 28 ISDS-tvister av centret. Vid en jämförelse registrerades 38 ISDS-mål bara under 2014 och motsvarande siffra hos skiljedomsinstitutet i Stockholm var 11.

Tvisterna har inte bara blivit många fler utan också mer varierade. Följaktligen ökar även kraven på dem som sitter som skiljemän. Det är omöjligt att förutse framtida tvister samt vilken typ av kompetens som kan komma att krävas. Å andra sidan måste kvaliteten på ISDS-domar säkerställas. I det nuvarande systemet löses detta genom att låta de tvistande parterna och/eller det administrerande institutet utse skiljemän med ett brett spektrum av kompetens, i stället för utifrån en på förhand bestämd och stängd lista. På så sätt får skiljemännen den kompetens som krävs i det enskilda fallet: i ett fall kanske den jurist som både är expert på kopparindustrin, talar ryska och har erfarenhet av folkrätt, passar bäst. I ett annat fall kanske parterna föredrar någon som har en ekonomisk bakgrund, som kan ställa upp med kort varsel och som inte är medborgare i ett europeiskt eller nordamerikanskt land. Varje tvist är ett eget universum och ställer specifika krav på domarna.

Låt oss titta på några fall. I Glamis Gold v. USA behövde skiljenämnden avgöra om vissa krav på att använda en specifik teknik för gruvbrytning utgjorde indirekt expropriation. Fallet krävde expertis för att förstå och bedöma gruvprojektets värde, utifrån bland annat olika mineralers pris vid olika tidpunkter. I domen ägnas cirka 100 sidor åt denna värdering.

I en annan tvist, Methanex v. USA, var en av stridsfrågorna huruvida vissa kemikalier i bränsleproduktion var miljöfarliga, vilket parterna skrev långa inlagor om. Andra stridsfrågor som kan komma upp berör prissättning av elektricitet och gas, värdet på olika typer av vattenkällor beroende på vattenegenskaper, eller bedömningar av mycket komplexa skatteupplägg. Dessa är bara några få exempel ur den stora pool av ISDS-mål som kräver specifik expertis.

Det nuvarande sättet att utse skiljemän har gjort skiljeförfarande till ett flexibelt system som kan anpassas efter behov och följa världshandelns utveckling. Det är därför inte att rekommendera att ersätta denna del av systemet med en förutbestämd lista av godkända skiljemän.

Därför bildades ICSID

national flags of the different states against the blue skyDet är svårt att nå enighet på global nivå om viktiga frågor, vilket inte minst syns i försöken att reglera utsläppen av växthusgaser. Investeringsrätten har länge haft samma problem: många försök att enas om en global standard för skyddet av utländska investeringar har misslyckats på grund av länders olika uppfattningar om vilka rättigheter man som utländsk investerare kan räkna med.

Det var dessa misslyckanden som motiverade Världsbanken att starta ICSID (the International Centre for Settlement of Investment Disputes). I stället för att reglera vilket skydd utländska investeringar kan räkna med – något som alltså hade visat sig vara väldigt svårt – så var tanken med ICSID-konventionen, som skrevs under 1965, att etablera ett rent processuellt ramverk för att slita tvister. ICSID-konventionen säger därför ingenting om själva investeringsskyddet, vilket stället har lämnats åt länder att själva komma överens om sinsemellan, oftast på bilateral nivå.

Genom att fokusera på processen istället för på substansen lyckades ICSID få stort stöd bland världens länder. Dessutom kunde man åtgärda något som var ett stort problem i mitten av nittonhundratalet: staters inblandning i ekonomiska göromål. Tvister om utländska investeringar kunde tidigare bara lösas med statlig inblandning, och i en värld där stora forna kolonialmakter ofta ställdes mot nybildade utvecklingsländer var det ofta den starkes makt som vann. En del av världshandeln skedde dessutom med länder inom Sovjets intressesfär, som på olika sätt ifrågasatte marknadsekonomin. Med ICSID kunde spelplanen jämnas ut och oberoende tvistelösning för första gången introduceras i världshandeln: istället för politisk makt skulle juridik nu avgöra tvisterna.

I efterhand har detta visat sig vara ett framgångsrecept för ICSID. Konventionen har idag skrivits under av 159 länder och centret i Washington har administrerat många hundra tvister. Ett flertal ytterligare försök att på global nivå reglera investeringsskyddet har misslyckats, men ICSID står starkt, mycket tack vare att majoriteten av alla tusentals bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs) hänvisar till centret för lösning av tvister. Även idag sluts ständigt nya avtal mellan länder där man hänvisar till ICSID för lösning av investeringstvister.

I vår tid går diskussionsvågorna höga om att skapa ett globalt system för att slita investeringstvister. Det kan vara värt att komma ihåg att det redan finns ett sådant system som i decennier varit accepterat av den överväldigande majoriteten av världens länder, och att detta system tillkom med syftet att skapa en neutral spelplan för tvister som annars tenderar att politiseras.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Stater + skiljeförfarande = sant

”Krig eller juridik, hur vill vi ha det?” Frågan ställdes i en debattartikel nyligen av Tomas Marklund (s), kommunfullmäktiges ordförande i Skellefteå. I artikeln efterlyser han alternativa sätt att lösa konflikter mellan stater, och konstaterade att ”världen behöver en skiljedomstol”.

Den konfliktlösning Tomas Marklund efterlyser ”finns redan”, kommenterade Annette Magnusson, generalsekreterare på Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, och tog upp ett antal exempel på hur stater i modern tid valt att förlita sig på internationellt skiljeförfarande för att lösa svåra tvister.

Att det internationella samfundet i så hög utsträckning använder juridiken för att lösa konflikter är hoppingivande, skrev Magnusson.

”Låt oss blir fler som sprider den goda nyheten”.

Läs båda artiklarna.

Krig eller juridik, hur vill vi ha det? Tomas Marklund (s)

Skiljeförfarande skapar fredlig konfliktlösning, Annette Magnusson, SCC

Stockholmskonferens om EU och investeringsrätten

ITFSeminarEtt ökat intresse för investeringsrätten, bland annat mot bakgrund av diskussionerna kring CETA och TTIP, låg bakom den internationella konferensen på temat “Europe as an Investment Treaty Actor” i Stockholm den 12 juni. Bakom initiativet stod British Institute for International Comparative Law (BIICL), Uppsala universitet, Mannheimer Swartling och Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.

Konferensen var ovanlig eftersom den samlade människor från olika håll under ett och samma tak: politiker från såväl höger som vänster, företagare, advokater och forskare. Se hela programmet här.

Dagen var uppbyggd på fyra olika paneler där den första bestod av Håkan Svenneling (v), Christoffer Fjellner (m) och Hans Stråberg (Atlas Copco och Investor). Deras diskussion satte tonen för dagen och visade inte minst att det finns ett stort politisk intresse för hur skyddet för europeiska investeringar bör utformas.

Därefter följde tre paneler med experter som diskuterade olika detaljfrågor utifrån främst ett juridiskt perspektiv. I panelerna var såväl FN som EU-kommissionen och flera världsledande forskare representerade.

Om någon slutsats kan dras av fredagens samtal så är det att EU står inför stora utmaningar, såväl juridiska som politiska, när man ska försöka utforma framtidens investeringsrätt. Det är komplicerade frågor, och en viktig lärdom är att första steget på vägen alltid bör vara att sitta ner och diskutera under ordnade former. Förhoppningsvis bidrog Stockholmskonferensen till att fostra och inspirera sådana diskussioner.

Fler bilder och presentationsmaterial från konferensen kommer att publiceras här inom kort.

Foto: Björn Leijon

När politiken snurrar till juridiken

Syftet med fotbollsdomare på plan är att spelare skall kunna få gula kort. Eller? Naturligtvis inte. Lika lite som syftet med allmänna domstolar är att döma ut straff eller skadestånd. Syftet med domaren – inom såväl idrotten som det civila samhället – är att se till att reglerna följs.

Ändå följer rapporten I frihandelns goda namn just en sådan logik, när den påstår att ”syftet” med Investor-State Dispute Settlement (ISDS) är att ”ge investerare möjlighet att driva rättsprocess mot en stat”.  Det här helt bakvänt. Syftet med ISDS, precis som med vilken annan rättslig prövning som helst, är att upprätthålla lag och ingångna avtal, och se till att de efterlevs på ett effektivt sätt. Eller med andra ord; att säkerställa att lag och avtal inte bara blir tomma ord på ett papper.

I ett frihandelsavtal är det staterna som definierar lag och avtal genom villkoren i avtalet. Dessutom styrs avtalen av folkrätten som i sin tur utformas av staterna gemensamt.

Rapporten I frihandelns goda namn misslyckas sedan på numera sedvanligt sätt att skilja på villkor för avtalet (de materiella reglerna) och regler för hur eventuella tvister skall lösas (de processuella reglerna). Trots att dessa utförligt förklarats för författarna till exempel av Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) i ett särskilt underlag inför rapporten (finns att läsa här).

Det är inte tvistlösningsmekanismen som finns för att ”stimulera utländska investeringar i ett land”. Det är villkoren för investeringsskydd som utformas med detta i åtanke. Och oavsett hur bra eller dåliga dessa villkor är kommer de bli helt verkningslösa utan ett sätt att föra talan om någon avtalspart bryter mot villkoren. Det gäller för frihandelsavtal liksom för alla andra avtal som ingås dagligen världen över.

Att författarna dessutom ifrågasätter det generella oberoendet i internationellt skiljeförfarande vittnar om djup okunskap om hur lag och regler styr denna tvistlösningsform, både nationellt och internationellt, liksom hur skiljeförfarande har bistått både länder och företag genom århundranden för att lösa internationella tvister.

Men när politiken snurrar till juridiken kan vad som helst hända. Det är olyckligt och oroande.