Etikettarkiv: Sammanfattning

Peter Allard vs. Barbados: Investerare anklagar stat för brott mot miljöregler

KingfisherPeter Allard, en kanadensisk investerare som äger ett naturskyddsområde i Barbados, har initierat ett ISDS-mål mot Barbados. Hans talan är baserad på statens påstådda oförmåga att upprätthålla sin egen miljölagstiftning, vilket Allard hävdar har förorenat hans reservat. Han hävdar också att staten inte följer sina internationella åtaganden enligt två olika konventioner (Convention on Wetlands och Convention on Biological Diversity).

Såväl Barbados aktiva åtgärder som dess underlåtenhet att agera har tillsammans förstört investeringen i reservatet, hävdar Allard. Målet är baserad på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (BIT) mellan Kanada och Barbados.

Reservatet är en anläggning för “ekoturism” och består av 35 hektar av naturliga våtmarker i Graeme Hall, ett område i södra Barbados som är skyddat enligt Convention on Wetlands.

Peter Allard skriver, i det dokument där han upplyser Barbados om att han har för avsikt att inleda ett ISDS-förfarande, att han investerade i naturparken med syftet att bevara Barbados unika miljö. Han hävdar att staten misslyckats med att tillhandahålla honom “full protection and security” enligt BIT:en. Han påpekar bland annat att Barbados inte har kunnat stoppa Barbados Water Authority (den statliga vattemyndigheten) från att upprepade gånger släppa ut förgiftade ämnen från en avloppsanläggning in i Graeme Hall-våtmarkerna. Han hävdar också att Barbados har misslyckats i sitt hanterande av ett dräneringssystem som finns i våtmarkerna för att skydda områdets biologiska hälsa.

Dessutom hävdar investeraren att Barbados har brutit mot bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – “FET”) i BIT:en, genom att ändra användningen av ett visst markområde på ett sätt som lett till att föroreningar påverkat reservatet. Här påpekar Allard att han gjorde sin investering i reservatet eftersom Barbados tidigare verkat ha en miljöreglering som han förväntade sig skulle skydda miljön.

Målet pågår fortfarande och administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Barbados har inte offentliggjort sin argumentation och det är därför inte känt hur staten har valt att bemöta Peter Allards krav.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Exempel på ISDS-tvist Nr. 10: Compaña de Aguas & Vivendi v. Argentina

The water pipe which is connected to the pump swinging a foamy liquid.Nästa tvist att presenteras på ISDS-bloggen är Compañiá de Aguas del Aconquija S.A & Vivendi Universal S.A v. Argentina. Texten bygger på domen, som kom 20 augusti 2007.

Investerarna som gemensamt inledde processen var ett franskt företag och dess argentinska dotterbolag, som ingick ett koncessionsavtal med Tucuman, en argentinsk provins. Enligt avtalet fick investerarna licens att tillhandahålla allt vatten och avlopp i provinsen.

Flera olika myndigheter i Tucuman, inklusive provinsens guvernör, attackerade enligt investerarna projektet från första början. Investerarna påstod i skiljeförfarandet att dessa attacker berodde på att Tucumans myndigheter ville tvinga investerarna att omförhandla de priser som man hade avtalat om för tjänsterna.

Bland annat pekade investerarna på att det lokala styret hade gjort uttalanden om att vattnet kunde orsaka kolera, tyfus och hepatit, i en uppmaning till invånarna att inte betala sina vattenräkningar. Det påstods också att lokala politiker använt sin makt att utfärda förordningar och stadganden som på olika sätt ensidigt ändrade villkoren för avtalet. Till slut sade investerarna upp hela avtalet och stämde Argentina under investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Argentina i ett försök att få ersättning för sin skada.

Den utsedda skiljenämnden bedömde att myndigheterna hade brutit mot den minimumstandard som folkrätten föreskriver i behandlandet av utländska investerare. Nämnden poängterade att det hade varit helt rimligt för ett nytt politiskt styre att försöka omförhandla ett existerande koncessions-avtal på ett transparent och icke-utpressande sätt. Det var emellertid inte godtagbart att försöka tvinga investerarna till förhandlingsbordet genom att bland annat hota med uppsägning baserat på starka anklagelser – utredningen i tvisten visade nämligen att det inte fanns något stöd för att det vatten som investerarna tillhandahöll skulle innebära hälsorisker.

Skiljenämnden kom också till slutsatsen att det offentliga hade agerat på ett sätt som var likvärdigt med expropriation, eftersom beteendet hade en förödande effekt på koncessionsavtalets värde för investerarna. Under tiden innan investerarna sade upp avtalet hade de väldigt svårt att få betalt för sina tjänster, bland annat på grund av det lokala styrets uppmaning till medborgare att inte betala sina räkningar. Enligt skiljenämnden har investerare som är skyddade av investeringsskyddsavtal rätt att förvänta sig att styrande politiker inte startar skadliga kampanjer riktade mot dem. Den sammantagna konsekvensen blev att investerarna dramatiskt förlorade möjligheten att utnyttja sin investering, för vilket de tilldömdes skadestånd.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 7: ARIF V. MOLDAVIEN

Image of blurred store for backgroundDet sjunde exemplet på en ISDS-tvist är ett mål mellan en fransk affärsman och den moldaviska staten. Sammanfattningen nedan är baserad fakta så som de återges i domen.

Franck Arif var ägare av ett bolag som 2008 tecknade ett statligt kontrakt som innebar ensamrätt att uppföra och driva fem “duty free”-affärer på fem olika platser längs med den rumänsk-moldaviska gränsen. Företaget fick också ensamrätten att sköta duty free-verksamheten på flygplatsen i Moldaviens huvudstad Chisinau. Dessa investeringar kom dock att präglas av problem, vilket skiljenämnden till viss del fann berodde på den moldaviska staten.

Skiljenämnden ansåg att Moldavien, vars domstolar efter flera år av processer återkallade hyreskontrakten, hade skadat investerarens rättigheter genom att på olika sätt försena investeringen, bland annat på grund av orimliga inspektioner och orättvisa domstolsprocesser. Dessa handlingar från Moldavien bedömdes vara i strid med bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – FET) i investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Moldavien.

Arif tilldömdes 2.8 miljoner dollar i skadestånd för sina förlorade investeringar – ett betydligt lägre belopp jämfört med vad som ursprungligen hade begärts av investeraren. Skiljenämnden gav också Moldavien möjligheten att ytterligare sänka skadeståndet genom att på andra sätt kompensera Arif; det framgår inte av domen om staten valde att betala hela beloppet eller att kompensera investeraren, exempelvis genom att låta investeraren återöppna sina butiker.

Franck Arif stämde även Moldavien i Europadomstolen i Strasbourg. Att investerare också stämmer stater i Strasbourg blir allt vanligare, eftersom skyddet i Europakonventionen för mänskliga rättigheter ofta överlappar med skyddet i investeringsskyddstraktat. Tvister framför Europadomstolen tar dock väldigt mycket längre tid än skiljeförfaranden och någon dom har så vitt vi förstått ännu inte meddelats i målet i Strasbourg.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 6: GLAMIS GOLD V. USA

GlamisGoldVårt sjätte exempel på en ISDS-tvist är Glamis Gold, Ltd. v. USA, ett mål under NAFTA-traktatet (North American Free Trade Agreement).

Fakta kring målet nedan återges så som det har beskrivits i domen.

Glamis Gold, ett kanadensiskt bolag verksamt inom utvinning av ädelmetaller, påkallade skiljeförfarande i samband med en föreslagen guldgruva i sydöstra Kalifornien. Den planerade gruvan var ett dagbrott, där metallerna bryts direkt vid jordytan i stället för att tunnlar grävs under jord. Projektet var kontroversiellt i Kalifornien, främst på grund av att området där gruvan skulle förläggas var helig för en indianstam. Glamis Gold’s krav i investeringstvisten vilade på en rad lagstiftningsåtgärder som införts av federala och statliga myndigheter som svar på folkopinionen över projektets inverkan på kulturarvet och miljön. Bland annat hade Kalifornien infört ett krav på att dagbrott skulle återfyllas när de inte längre var i bruk.

I förfarandet hävdade Glamis Gold att de federala och statliga myndigheternas ovilja att godkänna gruvprojektet stred mot kravet om rättvis och skälig behandling i NAFTA artikel 1105. Bolaget hävdade också att Kaliforniens krav om återfyllning av gruvan gjorde projektet så oekonomiskt att det motsvarade expropriation av bolagets investeringar i strid med NAFTA artikel 1110. På dessa grunder yrkade Glamis Gold ersättning med 50 miljoner USD.

I skiljedomen som meddelades i juni 2009 avfärdade skiljenämnden Glamis Gold’s yrkanden i sin helhet och beordrade bolaget att betala två tredjedelar av kostnaderna för skiljeförfarandet. Nämnden avvisade bolagets påstående att USA hade överträtt kravet på rättvis och skälig behandling under rådande internationella rättsprinciper. Nämnden fann även att den kritiserade lagstiftningen inte kunde anses vara en expropriation av kärandens investering, då en genomgående analys visat att gruvprojektet hade stort värde även efter de extra kostnader som föranletts av Kaliforniens krav på återfyllning av gruvan.

Exempel på ISDS-tvist. Nr 2.

Vårt andra inlägg om ISDS-fall sammanfattar målet World Duty Free (”WDF”) mot Kenya. Domen kom i oktober 2006 och denna bloggpost sammanfattar omständigheter och resonemang så som de återges i domen.

Tvistens bakgrund är ett avtal mellan WDF och den kenyanska myndighet som är ansvarig för landets flygplatser. Avtalet reglerade byggandet, underhållet och driften av ”duty-free”-affärer på Nairobis och Mombasas internationella flygplatser. WDF stämde Kenya i en ICSID-process och hävdade att bolagets egendom exproprierats samt att avtalet brutits.

WDF hävdade att de, för att över huvud taget kunna göra affärer med den kenyanska myndigheten, var tvungna att göra ”personliga donationer” till den dåvarande presidenten i landet. Donationen bestod av två miljoner dollar.

WDF hävdade också den kenyanska regeringen anstiftade ett övertagande av aktier, tillgångar och övergripande kontroll av WDF. Detta påstods ha gjorts bland annat genom att en kenyansk överdomstol placerade bolaget under konkursförvaltare. Dessutom var bolagets VD häktad och sedermera deporterad till Förenade Arabemiraten.

ICSID-skiljenämnden fann att WDF hade fått kontraktet genom en muta och att mutan var avgörande för att kontraktet skulle komma till stånd: utan mutan hade det inte blivit något kontrakt. WDF hade själv valt att investera i Kenya och själv valt att ingå kontraktet. Bolaget valde också, av egen fri vilja, att betala mutan. Att betala mutor strider mot grundläggande principer (ofta sammanfattade med det franska ordet ordre public) i de flesta – kanske i alla – stater. Skiljenämnden ansåg dessutom att det i alla fall strider mot grunden för såväl den engelska som den kenyanska rättsordningen.

WDF förlorade därför målet eftersom nämnden ansåg att kontrakt som införskaffats genom korruption inte kan upprätthållas av internationella skiljenämnder.

Exempel på ISDS-tvist. Nr 1

Detta inlägg är det första av en serie där vi på ISDS-bloggen försöker konkretisera vad investeringstvister handlar om. De principiella frågorna blir ibland abstrakta och därför kommer vi i en serie av blogginlägg att exemplifiera vad en ISDS-process kan handla om i praktiken.

Först ut är målet mellan Wena Hotels och Egypten, som år 2000 ledde till en skiljedom (som kan läsas här). Beskrivningen av tvisten är hämtat direkt från innehållet i domen.

Tvisten rörde två långsiktiga kontrakt mellan det brittiska bolaget Wena Hotels Limited (”Wena”) och det statligt ägda egyptiska bolaget Egyptian Hotels Company (”EHC”). Wena fick genom kontrakten rätt att hyra, sköta och förestå två hotell i Egypten. Strax efter att kontrakten skrevs under visade det sig enligt Wena att hotellens standard var mycket lägre än vad som lovats i överenskommelsen med EHC. Därför lät Wena bli att betala del av hyran, vilket man hade rätt till under kontrakten. EHC hotade då med att återta hotellen, med våld om så skulle krävas. Wena vände sig till det egyptiska turistministeriet för att få hjälp men utan framgång.

En natt stormades hotellen, enligt vittnen av ett hundratal EHC-anställda som också hotade och attackerade hotellens anställda och gäster och körde ut Wenas anställda, som inte släpptes tillbaka in igen. En egyptisk åklagare fann att detta övertagande av hotellen – som pågick i över ett år – var olagligt och beordrade att hotellen skulle återlämnas till Wenas kontroll, vilket skedde men då i ännu sämre skick än innan. Utöver vandalisering hade hotellen bestulits på det mesta av sina möbler och andra tillbehör.

Wena initierade då en ICSID-process och hävdade att Egypten brutit mot den brittisk-egyptiska bestämmelserna om investeringsskydd i investeringsskyddsavtalet mellan Storbritannien och Egypten. Wena vann målet eftersom skiljenämnden ansåg det bevisat att de egyptiska myndigheterna varit medvetna om EHC:s planer på att med våld överta hotellen. Att myndigheterna under dessa omständigheter underlät att ingripa utgjorde ett brott mot bestämmelserna om investeringsskydd, enligt skiljenämnden. . Inte heller under själva övertagandet fick Wena någon assistans av egyptiska myndigheter för att återfå kontrollen av hotellen.

Skiljenämnden ansåg också att övertagandet utgjorde en olaglig expropriation, eftersom EHC ockuperade hotellen i över ett år och återlämnade dem i ett skick där de förlorat en stor del av sitt värde. Eftersom skiljenämnden inte ansåg att Wena kompenserats för dessa förluster dömdes Egypten att betala skadestånd för den olagliga expropriationen