Tag Archives: Skiljeförfarande

Kan skiljeförfarande lösa tvisten om formerna för Brexit?

ISDS

Som bekant pågår diskussionerna om villkoren för Brexit, Storbritanniens utträde ur EU. Nu föreslås att vissa aspekter av det politiska spelet i stället avgörs av en skiljenämnd.

Det är tankesmedjan Bruegel som lanserat idén. Den bygger på att parterna har väldigt olika uppfattningar om hur mycket Storbritannien behöver betala för att lämna unionen, vilket beror på att man räknar på olika sätt. Eftersom beräkningen av betalningsskyldighet är en relativt teknisk fråga, som ofta hamnar framför skiljenämnd i andra sammanhang, menar tankesmedjan att man skulle kunna låta detta bedömas av en sådan nämn, enligt förslaget bäst sammansatt hos Permanenta skiljedomstolen i Haag. På så vis skulle EU och Storbritannien kunna fokusera på sin fortsatta relation i stället för att tvista om betalningsskyldighet och beräkningsmodeller.

Det är långt ifrån ovanligt att känsliga och komplicerade tvister mellan länder löses genom skiljeförfarande; genom historien finns många sådana lyckade exempel. Även om tanken på ett oberoende avgörande av de ekonomiska och juridiska implikationerna av Brexit är attraktivt, så är det inte självklart att ett sådant förfarande är juridiskt möjligt i just detta fall, på grund av EU-rätten. Exempelvis är det troligt att EU-domstolen i Luxemburg inte skulle tillåta att en utomstående nämnd beslutar om en fråga som är så intimt förknippad med EU-rätten. Det återstår därför att se vilket stöd förslaget får hos de tvistande parterna.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST: STATI, ASCOM & TERRA RAF V. KAZAKHSTAN

Landscape with mountains, KazakhstanDenna sammanfattning av Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan är baserad både på skiljedomen från 19 december 2013 och den efterföljande domen från Svea hovrätt från den 9 december 2016. Båda dokumenten finns tillgängliga här.

Tvisten baseras på Energistadgan (ECT) och initierades av en moldavisk affärsman (Anatole Stati), hans son (Gabriel Stati) och två bolag som de båda ägde. Tillsammans ägde männen och deras bolag två kazakiska företag som investerade i två olje- och gasfält i Kazakhstan. Enligt investerarna utsattes de sedemera för omfattande statliga trakasserier som syftade till att få dem att sälja sina tillgångar till underpris. Dessa trakasserier sträckte sig från direkt inblandning i den dagliga affärsverksamheten till fängslande av personer kopplade till investerarna. Enligt investerarna påverkade detta fältens värde dramatiskt, vilket var statens syfte: staten ville helt enkelt ta över fälten och försökte därför pressa ner priset. Investerarna vägrade ändå konsekvent att sälja sina tillgångar för underpris till staten. Istället hittade man till slut en utomstående köpare som var beredd att betala ett högre pris än vad staten erbjöd men den transaktionen kunde aldrig genomföras, eftersom staten då övertog fälten.

Investerarna inledde därför skiljeförfarande mot Kazakhstan och hävdade att staten brutit mot sina ECT-åtaganden på ett flertal sätt.

Kazakhstan hävdade å sin sida att fälten var dåligt skötta från början och dessutom på flera sätt stred mot inhemsk lag, vilket motiverade att staten klev in och räddade företagen från ekonomisk kollaps. Staten menade också att investeringens ägarkedja var oklar, vilket skulle innebära att skiljenämnden saknade jurisdiktion.

Skiljenämnden bedömde att den hade jurisdiktion och gick i huvudsak på investerarnas linje, efter att ha inhämtat omfattande bevisning. Staten ansågs ha brutit mot sin skyldighet att garantera “skälig och rättvis behandling” till utländska investerare. Efter en omfattande värdering av de olika tillgångarna kom två av tre skiljemän fram till att investerarnas förluster uppgick till cirka 500 miljoner dollar, vilket var betydligt mindre än vad investerarna beräknat (en av skiljemännen var skiljaktig och ansåg att fälten var värda mer).

Nämnden hade sitt juridiska säte i Stockholm, vilket bland annat innebär att svenska domstolar är ytterst ansvariga för att avgöra skiljedomens giltighet. Staten vände sig därför till Svea hovrätt för att försöka få domen åsidosatt (vi har tidigare skrivit här om hur nationella domstolar utövar kontroll över ISDS-tvister). Staten ifrågasatte domen på flera olika grunder, som sammanfattas väl av domstolen i sin dom (på svenska). Svea hovrätt ansåg emellertid inte att skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt och valde därför att inte åsidosätta den.

Ny rapport om investeringstvister vid SCC

invstatesccnews

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har publicerat en ny rapport, sammanställd av juristen Celeste E. Salinas Quero. I rapporten redovisas bland annat vilka ekonomiska sektorer som oftast förekommer, vilka av staters åtgärder som oftast ifrågasatts av investerare, samt utgång och kostnader för investeringstvister hos SCC.

SCC är ett av de mest föredragna instituten för lösning av tvister som rör investeringar. Under de senaste 20 åren har SCC administrerat och agerat som utseende organ i mer än 90 investeringstvister, såväl små som mycket stora.

Rapporten visar att de flesta skiljedomar har utfallit till förmån för de svarande staterna; i 21 % saknade skiljenämnden behörighet, i 37 % avslog nämnden samtliga av investerarens fordringar, och i 42 % biföll nämnden investerarnas fordringar helt eller delvis. När det gäller kostnader för dessa förfaranden, visar rapporten att trots att tribunaler ofta tillämpar “splitting the baby”, fördelar nämnderna i de allra flesta fall kostnaderna mellan parterna i proportion till varje parts relativa framgång och uppförande under hela förfarandet.

Läs hela artikeln nedan.
Artikel: Investor-state disputes at the SCC – av Celeste E. Salinas Quero

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.

När stater stämmer investerare

CounterclaimsDe flesta ISDS-tvister är baserade på mellanstatliga avtal, vanligtvis bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs), avsedda att tillgodose en internationellt etablerad skyddsnivå för utländska investerare. Eftersom endast stater är parter i avtalen är det också bara stater som kan bryta mot dem, så och ISDS-klausulerna är därför utformade så att processen endast kan inledas av investeraren. Men det finns undantag.

En stat som blir stämd kan svara genom att påstå att även investeraren brutit mot skyldigheter, genom ett så kallat counterclaim (på svenska genkäromål). Detta är möjligt enligt de flesta avtal och regler så länge statens genkäromål har ett tydligt samband med huvudtvisten. Det finns många exempel på counterclaims, men ett uppmärksammat mål är Ecuadors framgångsrika genkäromål mot Perenco.

Det uppmärksammade målet var ett ICSID-förfarande där Ecuador inledningsvis stämdes av Perenco på grund av förändrad lagstiftning i Ecuador som investeraren ansåg drabbade bolaget på ett sätt som stred mot bolagets rättigheter. Ecuador invände då i ett genkäromål att Perenco brutit mot ecuadoriansk miljölagstiftning, bland annat genom att inte informera staten om flera oljeläckor. Enligt staten hade bolagets underlåtelse lett till flera miljökatastrofer i Amazonas, och enligt Ecuadors miljöskyddslagar måste bolaget därför ersätta staten med 2,5 miljarder dollar för upprensning efter oljeläckorna.

Skiljenämnden i Perenco v. Ecuador utfärdade ett beslut där de indikerade att Ecuadors anklagelser vid en första bedömning verkade befogade men att det inte var sannolikt att skadeståndet skulle bli så stort som 2,5 miljarder dollar. Även om nämnden verkade gå på statens linje så menade de också att det skulle krävas en lång och dyr utredning för att fastställa exakt hur stor skadan varit, och uppmuntrade i stället parterna att förlikas. Förhandlingar pågår fortfarande. Samtidigt har Ecuador riktat counterclaims mot ett annat energibolag med liknande faktaomständigheter, ett förfarande som fortfarande pågår.

Det förekommer också att stater stämmer investerare direkt, vilket också är möjligt enligt ICSID:s regler. Det finns därför en del ICSID-mål där staten stämt den utländska investeraren för påstådda kontraktsbrott, som exempelvis Gabon v. Societé Serete S.A. eller Tanzania Electric Supply Co. Ltd. v. IPTL (som visserligen inleddes av Tanzanias helägda statliga elbolag men där det i praktiken var staten som stod bakom processen). Ett annat exempel är när Östra Kalimantan (en provins i Indonesien) år 2006 lanserade ett mål mot flera olika kolkraftsbolag som investerat i deras territorium. Provinsen ansåg att bolagen hade en skyldighet att avyttra delar i sina bolag till den indonesiska staten och inledde ett ICSID-förfarande. Skiljenämnden ansåg sig dock inte vara behörig att pröva tvisten. Gemensamt för dessa mål är att de inte grundas på ett mellanstatligt avtal, utan ett avtal direkt mellan staten och investeraren.

 

Internationella skiljeförfarandens offentligrättsliga potential

detail of historic scales with globe on it and metallic weights in dark backI en föreläsning på University College of London talade Yves Fortier nyligen om internationella skiljeförfarandens potential att nå bortom privat rättvisa och spela en större roll i folkrätten, samt i att reglera staters uppförande. Fortier, en skiljeman och före detta diplomat, har tidigare varit Kanadas FN-ambassadör och var president för säkerhetsrådet 1989.

Fortier framhöll skiljeförfarandes ”succé och förmåga att påverka stater så att de anpassar sig till ett system av internationellt accepterade principer”. Han pratade också om att internationellt skiljeförfarande bör rekonceptualiseras och ses som ett verktyg för internationell påverkan. Skiljeförfarande, enligt Fortier, har stor potential att bidra till internationell rätt och det allmännas bästa. 

”Det går inte att förneka att skiljeförfarandes succé delvis har varit begränsad till internationell ekonomisk rätt, där det aktivt föredras”, sade han. Men detta ”borde inte på något sätt förhindra experiment med dess utövning i andra områden av internationell rätt.”

Fortier kontrasterade skiljeförfarandets effektivitet mot den begränsade framgång som många internationella domstolar har haft. Därför uppmuntrade han jurister att utforska mer kreativa sätt att lösa internationella tvister istället för att se domstolar som den perfekta formen av tvistelösning. Fortier medgav att skiljeförfarande ibland inte når upp till de ideal som många har för en internationell domstol. ”Men varför”, frågade han, ”ska detta förhindra oss från att erkänna dess effektivitet”?

Fortiers föreläsning spelades in på video och kan ses här.

EU och OPEC bidrar till ökad transparens

TranparencyISDSEn milstolpe i arbetet med att reformera ISDS var när Mauritius-konventionen om transparens i investeringstvister öppnades för signatur den 17 mars 2015. Konventionen möjliggör för stater att tillämpa UNCITRALs transparensregler i ISDS-förfaranden som uppstår under de drygt 3,000 investeringsskyddstraktat som slutits före 1 april 2014. Denna möjlighet öppnar för en nivå av transparens som är unik i internationella skiljeförfaranden.

En av de viktigaste följderna av transparensreglerna är att merparten av dokumenten i ISDS-förfarandena görs offentliga. Som ett led i denna reform har FN:s handelsrättskommission (UNCITRAL) åtagit sig att agera som ett sekretariat för transparens och löpande publicera dessa dokument via sin hemsida.

Nyligen annonserades att internationella institutioner beslutat att bidra till driften av FN:s sekretariat för transparens. EU kommer att bidra med €100,000 som ett led i unionens arbete för ökad transparens i investeringstvister. EU-kommissionen menar på sin hemsida bland annat att tillgängligheten av information medför ökad enhetlighet mellan olika skiljedomar, samt skapar förutsebarhet för investerare, stater, skiljenämnder och allmänheten.

Utöver EU:s bidrag så har även OPEC-fonden för internationell utveckling lovat att bidra med $125,000 till sekretariatet för transparens i Wien. Enligt pressreleasen från FN så ges OPEC-stödet inom ramen för ett samarbete som syftar till att stimulera tillväxt och lindra fattigdom i eftersatta delar av världen.

Mauritius-konventionen har nu undertecknats av 16 länder: Belgien, Finland, Frankrike, Gabon, Italien, Kanada, Kongo,  Luxemburg, Madagaskar, Mauritius, Sverige, Schweiz, Storbritannien, Syrien, Tyskland och USA. Därmed omfattas alla ISDS-mål baserade på traktat mellan parter från dessa länder av UNCITRALs transparensregler, oavsett hur gamla traktaten är.

ISDS i Fredspalatset

PeacePalaceFinalDet filippinsk-amerikanska kriget inleddes år 1899. Samma år avslutades det spansk-amerikanska kriget. Men 1899 är också året för den första internationella fredskonferensen i Haag, vilket markerar en viktig milstolpe för internationella skiljeförfaranden.

Konferensen i Haag initierades av den sista ryska tsaren Nikolaj II, och hade till syfte att säkerställa en hållbar fred och begränsa militär upprustning. Ett av de konkreta förslag som framfördes var att etablera en institution som skulle underlätta att lösa konflikter med hjälp av skiljeförfarande i stället för genom krig.

Ett konkret resultat av konferensen var ett antal konventioner, Haagkonventionerna, vilka lade grunden för den Permanenta skiljedomstolen (ofta förkortat PCA, för Permanent Court of Arbitration), som än i dag huserar i Fredspalatset i Haag.

Sedan dess har PCA – som namnet till trots inte är en domstol utan en institution som administrerar olika skiljeförfaranden – administrerat många kända tvister mellan stater. I exempelvis Grisbådarna-målet löstes en gränstvist mellan Sverige och Norge. Ett annat uppmärksammat mål rörde en våldsam konflikt mellan Eritrea och Etiopien, där de två länderna kom överens om att låta en skiljenämnd vid PCA fastslå en gräns mellan staterna och avgöra deras folkrättsliga ansvar med anledning av de våldsamheter som präglat konflikten.

I modern tid gör PCA och internationella skiljeförfaranden mer än att upprätthålla fred. Ett annat sätt att bidra till ”rule of law” är att administrera ISDS-tvister, vilket PCA gör i stor utsträckning, vilket bidrar till att främja ekonomisk utveckling och internationell handel.

Ett stort sådant PCA-mål är Chemtura v. Kanada, där en amerikansk investerare sökte ersättning för att Kanada förbjudit en typ av insektsmedel som det amerikanska bolaget tillverkade i landet. Skiljenämnden gjorde där bedömningen att förbudet motiverats av ett legitimt intresse (folkhälsa) och avfärdade därför stämningen i sin helhet. PCA administrerar också ett annat mål, där en kanadensisk investerare stämt Barbados, bland annat på den grunden att staten inte implementerat miljörättsliga regler i tillräckligt stor utsträckning och på ett sätt som bryter mot internationella miljörättsliga överenskommelser. Enligt investeraren har statens underlåtande skadat ett naturreservat som ägs och sköts av det kanadensiska bolaget. Detta mål har ännu inte avgjorts men är ett exempel på frågor som dyker upp i ISDS-tvister.

Lång tid efter Haag-konferensen är internationella skiljeförfaranden fortfarande i allra högsta grad relevanta för att upprätthålla rättssäkerhet och lösa internationella tvister. Detta är värdefullt och något som bör bevaras, inte undergrävas.