Tag Archives: Skiljeförfarande

Skiljemännens expertis en styrka för ISDS

???????I takt med att världshandeln utvecklas blir också tvisterna mer komplexa. Under de två första decennierna hos ICSID (the International Center for Settlement of Investment Disputes), från 1965 till 1985, hanterades bara 28 ISDS-tvister av centret. Vid en jämförelse registrerades 38 ISDS-mål bara under 2014 och motsvarande siffra hos skiljedomsinstitutet i Stockholm var 11.

Tvisterna har inte bara blivit många fler utan också mer varierade. Följaktligen ökar även kraven på dem som sitter som skiljemän. Det är omöjligt att förutse framtida tvister samt vilken typ av kompetens som kan komma att krävas. Å andra sidan måste kvaliteten på ISDS-domar säkerställas. I det nuvarande systemet löses detta genom att låta de tvistande parterna och/eller det administrerande institutet utse skiljemän med ett brett spektrum av kompetens, i stället för utifrån en på förhand bestämd och stängd lista. På så sätt får skiljemännen den kompetens som krävs i det enskilda fallet: i ett fall kanske den jurist som både är expert på kopparindustrin, talar ryska och har erfarenhet av folkrätt, passar bäst. I ett annat fall kanske parterna föredrar någon som har en ekonomisk bakgrund, som kan ställa upp med kort varsel och som inte är medborgare i ett europeiskt eller nordamerikanskt land. Varje tvist är ett eget universum och ställer specifika krav på domarna.

Låt oss titta på några fall. I Glamis Gold v. USA behövde skiljenämnden avgöra om vissa krav på att använda en specifik teknik för gruvbrytning utgjorde indirekt expropriation. Fallet krävde expertis för att förstå och bedöma gruvprojektets värde, utifrån bland annat olika mineralers pris vid olika tidpunkter. I domen ägnas cirka 100 sidor åt denna värdering.

I en annan tvist, Methanex v. USA, var en av stridsfrågorna huruvida vissa kemikalier i bränsleproduktion var miljöfarliga, vilket parterna skrev långa inlagor om. Andra stridsfrågor som kan komma upp berör prissättning av elektricitet och gas, värdet på olika typer av vattenkällor beroende på vattenegenskaper, eller bedömningar av mycket komplexa skatteupplägg. Dessa är bara några få exempel ur den stora pool av ISDS-mål som kräver specifik expertis.

Det nuvarande sättet att utse skiljemän har gjort skiljeförfarande till ett flexibelt system som kan anpassas efter behov och följa världshandelns utveckling. Det är därför inte att rekommendera att ersätta denna del av systemet med en förutbestämd lista av godkända skiljemän.

Stater + skiljeförfarande = sant

”Krig eller juridik, hur vill vi ha det?” Frågan ställdes i en debattartikel nyligen av Tomas Marklund (s), kommunfullmäktiges ordförande i Skellefteå. I artikeln efterlyser han alternativa sätt att lösa konflikter mellan stater, och konstaterade att ”världen behöver en skiljedomstol”.

Den konfliktlösning Tomas Marklund efterlyser ”finns redan”, kommenterade Annette Magnusson, generalsekreterare på Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, och tog upp ett antal exempel på hur stater i modern tid valt att förlita sig på internationellt skiljeförfarande för att lösa svåra tvister.

Att det internationella samfundet i så hög utsträckning använder juridiken för att lösa konflikter är hoppingivande, skrev Magnusson.

”Låt oss blir fler som sprider den goda nyheten”.

Läs båda artiklarna.

Krig eller juridik, hur vill vi ha det? Tomas Marklund (s)

Skiljeförfarande skapar fredlig konfliktlösning, Annette Magnusson, SCC

Intresseorganisationer hörs i ISDS

Conference table, microphones and office chairs close-upEtt sätt att öka transparensen i ISDS är att låta andra än de tvistande parterna delta i processen. Sedan 2001 har detta blivit allt vanligare, särskilt i tvister som har ett större allmänintresse, exempelvis tvister som på olika sätt berör miljöfrågor eller folkhälsa.

En utomstående part kan ansöka hos en skiljenämnd om att få skicka en inlaga i tvisten i egenskap av “vän till domstolen”, ofta omnämnt med den latinska termen amicus curiae. Denna möjlighet, som inte existerar i svensk domstol på samma sätt, kan utnyttjas av aktörer som på olika sätt kan hjälpa skiljenämnden att göra en bättre bedömning av frågan.

Sådana inlagor skrivs ofta av icke-statliga organisationer (NGOs) och har varit vanligast i tvister baserade på det nordamerikanska frihandelsavtalet NAFTA. De tre NAFTA-staterna Mexico, USA och Kanada har ingått en särskild överenskommelse där det uttryckligen framgår att skiljenämnder får tillåta inlagor från amici curiae.

Det första målet där detta gjordes var Methanex v. USA, där både en miljöorganisation och ett forskningsinstitut skrev inlagor för att komplettera partnernas argument. Dessa organisationer deltog också under förhandlingarna. I ett mål strax därefter, Glamis Gold v. USA, deltog bland annat den lokala Quechan-indianstammen med skriftliga inlagor i processen.

Sedan dess har bland annat ICSID:s skiljeregler utökats med en regel som klargör att skiljenämnder har mandat att tillåta utomstående att delta i skiljeförfarande på detta sätt. Även skiljeförfaranden utanför ICSID-systemet har inkluderat sådant deltagande.

I Biwater Gauff v. Tanzania exempelvis, ett mål baserat på avtal om investeringsskydd mellan Storbritannien och Tanzania, bidrog NGOs med expertis i mänskliga rättigheter, miljöfrågor och good governance.

Även i Phillip Morris v. Uruguay, som fortfarande pågår, medverkar olika organ av Världshälsoorganisation (WHO) för att upplysa nämnden om olika aspekter av marknadsföring av tobak. En annan inte sällan förekommande amicus är EU-kommissionen.

Möjlighet för intresseorganisation att göra sin röst hörd i tvister – vilket alltså historiskt varit ovanligt i skiljeförfarande och fortfarande är väldigt svårt i många nationella domstolar, inklusive i Sverige – har blivit ännu starkare efter att ha inkluderats i UNCITRALs transparensregler, som trädde i kraft 1 april 2014.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 7: ARIF V. MOLDAVIEN

Image of blurred store for backgroundDet sjunde exemplet på en ISDS-tvist är ett mål mellan en fransk affärsman och den moldaviska staten. Sammanfattningen nedan är baserad fakta så som de återges i domen.

Franck Arif var ägare av ett bolag som 2008 tecknade ett statligt kontrakt som innebar ensamrätt att uppföra och driva fem “duty free”-affärer på fem olika platser längs med den rumänsk-moldaviska gränsen. Företaget fick också ensamrätten att sköta duty free-verksamheten på flygplatsen i Moldaviens huvudstad Chisinau. Dessa investeringar kom dock att präglas av problem, vilket skiljenämnden till viss del fann berodde på den moldaviska staten.

Skiljenämnden ansåg att Moldavien, vars domstolar efter flera år av processer återkallade hyreskontrakten, hade skadat investerarens rättigheter genom att på olika sätt försena investeringen, bland annat på grund av orimliga inspektioner och orättvisa domstolsprocesser. Dessa handlingar från Moldavien bedömdes vara i strid med bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – FET) i investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Moldavien.

Arif tilldömdes 2.8 miljoner dollar i skadestånd för sina förlorade investeringar – ett betydligt lägre belopp jämfört med vad som ursprungligen hade begärts av investeraren. Skiljenämnden gav också Moldavien möjligheten att ytterligare sänka skadeståndet genom att på andra sätt kompensera Arif; det framgår inte av domen om staten valde att betala hela beloppet eller att kompensera investeraren, exempelvis genom att låta investeraren återöppna sina butiker.

Franck Arif stämde även Moldavien i Europadomstolen i Strasbourg. Att investerare också stämmer stater i Strasbourg blir allt vanligare, eftersom skyddet i Europakonventionen för mänskliga rättigheter ofta överlappar med skyddet i investeringsskyddstraktat. Tvister framför Europadomstolen tar dock väldigt mycket längre tid än skiljeförfaranden och någon dom har så vitt vi förstått ännu inte meddelats i målet i Strasbourg.

Skiljeförfarande i samverkan med domstol

Skiljeförfarande och vanliga domstolar fungerar i allra högsta grad i samverkan med varandra. Detta beror på att skiljeförfarande, som ju är en privat tvistelösningsform, är beroende av allmän domstol för att fungera i praktiken. Detta gäller såväl ISDS som skiljeförfaranden mellan två affärspartners. Det är upp till varje land att själv reglera ramarna för skiljeförfarande på ens territorium, något som i Sverige görs i lagen om skiljeförfarande.

Huvuddragen i denna reglering ser i princip likadan ut i de flesta välfungerande rättssystem, bland annat tack vare en modellag utarbetad av FN som många länder inkluderat i sin egen lagstiftning.

Till de grundläggande principerna hör att det är allmän domstol som har sista ordet i frågan om en skiljenämnds behörighet.

En skiljedom som tillkommit på ett inkorrekt sätt kan angripas på processuella grunder genom att den missnöjda parten vänder sig till domstol i det land där skiljeförfarandet ägt rum. På så sätt fungerar domstol som en yttre kontrollfunktion för processen.

När man väl fått en skiljedom måste man använda sig av statliga organ för att driva in den. Även här fungerar Kronofogdemyndigheten (om i Sverige) eller allmän domstol som en kontrollfunktion. För att verkställa en skiljedom i ett annat land används reglerna i den så kallade New York konventionen. Även New York konventionen innehåller regler för att säkerställa grundläggande rättssäkerhet under själva förfarandet.

Ett specialfall när det kommer till skiljeförfarandets beroende av domstolar är ICSID-processer. ICSID, som är ett Världsbanks-organ, skapades för att försöka minimera domstols ingripande i politiskt känsliga skiljeförfaranden. Därför har staterna i stället etablerat kontrollmekanismer inom ramen för ICSID-regelverket som rör skiljenämndens behörighet och hur eventuella processuella fel ska hanteras.

Den allra viktigaste frågan för parter i skiljeförfaranden – ”Hur ser jag till att få betalt enligt domen?” – är dock densamma för ICSID-processer som för andra skiljeförfaranden. För att verkligen få rätt även i praktiken kan det krävas att den vinnande parten vänder sig till nationella myndigheter för att få sin dom verkställd. Därför är skiljeförfarande till syvende och sist alltid beroende av nationella domstolar för att fungera.