Etikettarkiv: Skiljemän

Internationella skiljeförfarandens offentligrättsliga potential

detail of historic scales with globe on it and metallic weights in dark backI en föreläsning på University College of London talade Yves Fortier nyligen om internationella skiljeförfarandens potential att nå bortom privat rättvisa och spela en större roll i folkrätten, samt i att reglera staters uppförande. Fortier, en skiljeman och före detta diplomat, har tidigare varit Kanadas FN-ambassadör och var president för säkerhetsrådet 1989.

Fortier framhöll skiljeförfarandes ”succé och förmåga att påverka stater så att de anpassar sig till ett system av internationellt accepterade principer”. Han pratade också om att internationellt skiljeförfarande bör rekonceptualiseras och ses som ett verktyg för internationell påverkan. Skiljeförfarande, enligt Fortier, har stor potential att bidra till internationell rätt och det allmännas bästa. 

”Det går inte att förneka att skiljeförfarandes succé delvis har varit begränsad till internationell ekonomisk rätt, där det aktivt föredras”, sade han. Men detta ”borde inte på något sätt förhindra experiment med dess utövning i andra områden av internationell rätt.”

Fortier kontrasterade skiljeförfarandets effektivitet mot den begränsade framgång som många internationella domstolar har haft. Därför uppmuntrade han jurister att utforska mer kreativa sätt att lösa internationella tvister istället för att se domstolar som den perfekta formen av tvistelösning. Fortier medgav att skiljeförfarande ibland inte når upp till de ideal som många har för en internationell domstol. ”Men varför”, frågade han, ”ska detta förhindra oss från att erkänna dess effektivitet”?

Fortiers föreläsning spelades in på video och kan ses här.

Ny rapport: Asien-relaterade ICSID-mål

magnifying glass on a document with columns of figures

ICSID:s sekretariat publicerade nyligen en statistisk rapport med fokus på Syd- och Östasien och Stillahavsregionen.

Sekretariat registrerade totalt 539 mål mellan 1972 och 1 oktober 2015. Av dessa 539 mål involverade 42 mål en stat från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen—inklusive 8 mål mot Pakistan, 7 mot Indonesien, 5 mot Bangladesh, 4 mot Filippinerna, och 3 vardera mot Sydkorea, Malaysia och Sri Lanka. I 13 av de 42 målen var även investeraren från samma region; i övriga mål var investeraren från en annan del av världen.

Statistiken angående de 42 mål som rörde Syd- och Östasien och Stillahavsregionen visar att:

  • 62 procent av målen hade sin grund i ett bilateralt investeringsskyddsavtal (BIT), och 29 procent i ett investeringsavtal mellan investeraren och värdlandet.
  • 43 procent av målen förliktes, och 57 procent avslutades genom skiljedom. Av de mål där skiljedom meddelades avvisades 47 procent för att skiljenämnden ansåg sig sakna behörighet att avgöra tvisten, medan 24 procent av skiljedomarna avvisade investerarens yrkanden, och 29 procent helt eller delvis biföll investerarens yrkanden.
  • 38 procent av målen gällde olja, gas och gruvindustri, och 12 procent handlade om elkraft eller annan energi. Transportsektorn, byggindustrin och tjänster/handel stod för 10 procent vardera.

Av alla skiljemän som utsetts i ICSID-mål sedan 1972 har ungefär 11 procent kommit från Syd- och Östasien och Stillahavsregionen; de flesta har härstammat från Australien och Nya Zeeland, men även Singapore, Filippinerna och Bangladesh är representerade på listan över utsedda skiljemän.

Skiljemäns oberoende och opartiskhet

ArbitratorsBlogSom utgångspunkt är det parterna i en ISDS-tvist som utser de skiljemän som ska avgöra tvisten. De regler som styr processen sätter dock ramarna och säkerställer att de utsedda skiljemännen är oberoende och opartiska.

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts (SCC) regler anger att varje skiljeman ska vara opartisk och oberoende. Detta krav omfattar hela tvisten, från början till slut. Innan en skiljeman utses ska den tilltänkta kandidaten upplysa om alla omständigheter som kan rubba förtroendet för dennes oberoende och opartiskhet.

Om en av parterna upplever att en sådan omständighet är på plats så kan parten göra en jävsinvändning. Det behövs inte visas att skiljemannen i fråga faktiskt inte är oberoende eller opartisk: det kan räcka med att det finns omständigheter som antyder det.

SCC:s styrelse fattar beslut om en sådan jävsinvändning och i praktiken förlitar man sig i stor utsträckning på the International Bar Association Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration (“IBA-reglerna”), som är utfärdade av det internationella advokatsamfundet. IBA-reglerna listar omständigheter som gör att en skiljeman ska tacka nej till ett uppdrag, exempelvis om hen själv rådger eller har ett ekonomiskt intresse i en av parterna.

Ett exempel på detta är när SCC:s styrelse accepterade en jävsinvändning från en svarande mot en skiljeman som utsetts av käranden, eftersom skiljemannen i fråga redan hade haft mål både för och emot svaranden. Skiljemannen frigjordes därför från sitt uppdrag. I denna artikel finns mer information om jävsinvändningar mot SCC-skiljemän.

Av ICSID-konventionen, framtagen av stater, framgår att en skiljeman kan skiljas från sitt uppdrag om hen demonstrerar en brist på de kvalitetskrav som ställs på skiljemän. En invändning mot en skiljeman accepterades i Bluebank v. Venezuela eftersom kärandens skiljeman arbetar för en advokatbyrå som representerar käranden I andra ICSID-tvister mot Venezuela.

En ICSID-dom kan också bli annulerad, bland annat på den grunden att en skiljenämnd tillsatts på ett felaktigt sätt. Detta inkluderar fall där en skiljeman inte upplyst parterna om potentiella intressekonflikter.

 

Gästinlägg ICSID: Överklagande, granskning, ogiltigförklarande – vad handlar det egentligen om?

Back-Left_Blog

 

Detta är en sammanfattning av ett nyligen publicerat gästinlägg av Meg Kinnear, generalsekreterare ICSID, på ISDS Blog

 

Möjligheten att överpröva ett rättsligt beslut är en fråga som alla rättssystem måste hantera. Å ena sidan håller alla med om att beslut bör vara korrekta och rättvisa, vilket förutsätter att domaren förstår juridik, fakta och processregler. I många rättssystem har man därför ofta en andra domstol (vissa länder har till och med en tredje och en fjärde!) som kan granska det första beslutet och åtgärda eventuella fel.

Å andra sidan hävdar många att en lika viktig funktion hos dem som avgör tvister är att lösa frågan en gång för alla, så att de tvistande parterna kan få ett slutligt svar och tillräckligt mycket förutsebarhet för att fortsätta sin affärsrelation utan att göra av med allt för mycket tid och pengar på överklaganden.

Att balansera mellan dessa två intressen av korrekthet och slutgiltighet är svårt. När man försöker att hitta rätt nivå av rättslig överprövning tittar man ofta på faktorer som exempelvis kostnader, tidsåtgång, parternas rättigheter och syftet med systemet.

Denna diskussion förekommer även i ISDS-kontexten. Faktum är att staterna som tog fram ICSID-konventionen debatterade frågan så tidigt som på mitten av 1960-talet. Lösningen blev möjligheten till ”annullering”, som tillåter att man granskar en ICSID-dom men bara på begränsade grunder. Dessa grunder framgår av konventionens artikel 52, som anger att en speciellt utsedd tillfällig kommitté kan annullera en skiljedom om (1) skiljenämnden utsetts på ett felaktigt sätt; (2) skiljenämnden uppenbart överskridit sitt mandat; (3) någon av skiljemännen varit korrupt; (4) en fundamental processuell regel överträtts på ett allvarligt sätt; eller (5) skiljenämnden inte angav skäl för sitt beslut.

ICSID publicerade under 2004 ett dokument där man undersökte möjligheterna att införa en överklagande-mekanism för ISDS. Förslaget innehöll bland annat en större möjlighet att öppna upp en skiljedom för en andra granskning än vad som är möjligt under artikel 52. ICSID-staterna valde emellertid att inte gå vidare med förslaget, som lades på hyllan. ICSID har dock fortsatt att studera frågan och erbjuder sin expertis till de stater som förhandlar traktat och överväger någon form av överklagande-mekanism.

Den 16 september 2015 släppte EU-kommissionen sitt förslag på investeringsreglering i TTIP. Förslaget innehåller en ”andra-instans”, dit man ska kunna överklaga en skiljedom. Här har kommissionen låtit sig inspireras av ICSID-konventionens artikel 52: det framgår uttryckligen att en skiljedom kan överklagas på de grunder som framgår av artikel 52 och dessutom om skiljenämnden gjort något ”uppenbart fel” i sin bedömning av juridik eller fakta (artikel 29 av kommissionens förslag).

I takt med att ISDS-mål blir fler och mer komplexa, kommer diskussionen om hur man ska kunna överklaga domarna att fortsätta. Det står klart att det är svårt att hitta den optimala balansen mellan intresset av korrekta domar och intresset av att en tvist ska kunna ta slut. Det kommer att bli intressant att följa framtida traktatsförhandlingar, för att se hur stater söker svar på frågan.

ISDS och Rule of Law

Wooden judge's gavel and calculator over some financial documentsRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 159 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 159 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.

Skiljemännens expertis en styrka för ISDS

???????I takt med att världshandeln utvecklas blir också tvisterna mer komplexa. Under de två första decennierna hos ICSID (the International Center for Settlement of Investment Disputes), från 1965 till 1985, hanterades bara 28 ISDS-tvister av centret. Vid en jämförelse registrerades 38 ISDS-mål bara under 2014 och motsvarande siffra hos skiljedomsinstitutet i Stockholm var 11.

Tvisterna har inte bara blivit många fler utan också mer varierade. Följaktligen ökar även kraven på dem som sitter som skiljemän. Det är omöjligt att förutse framtida tvister samt vilken typ av kompetens som kan komma att krävas. Å andra sidan måste kvaliteten på ISDS-domar säkerställas. I det nuvarande systemet löses detta genom att låta de tvistande parterna och/eller det administrerande institutet utse skiljemän med ett brett spektrum av kompetens, i stället för utifrån en på förhand bestämd och stängd lista. På så sätt får skiljemännen den kompetens som krävs i det enskilda fallet: i ett fall kanske den jurist som både är expert på kopparindustrin, talar ryska och har erfarenhet av folkrätt, passar bäst. I ett annat fall kanske parterna föredrar någon som har en ekonomisk bakgrund, som kan ställa upp med kort varsel och som inte är medborgare i ett europeiskt eller nordamerikanskt land. Varje tvist är ett eget universum och ställer specifika krav på domarna.

Låt oss titta på några fall. I Glamis Gold v. USA behövde skiljenämnden avgöra om vissa krav på att använda en specifik teknik för gruvbrytning utgjorde indirekt expropriation. Fallet krävde expertis för att förstå och bedöma gruvprojektets värde, utifrån bland annat olika mineralers pris vid olika tidpunkter. I domen ägnas cirka 100 sidor åt denna värdering.

I en annan tvist, Methanex v. USA, var en av stridsfrågorna huruvida vissa kemikalier i bränsleproduktion var miljöfarliga, vilket parterna skrev långa inlagor om. Andra stridsfrågor som kan komma upp berör prissättning av elektricitet och gas, värdet på olika typer av vattenkällor beroende på vattenegenskaper, eller bedömningar av mycket komplexa skatteupplägg. Dessa är bara några få exempel ur den stora pool av ISDS-mål som kräver specifik expertis.

Det nuvarande sättet att utse skiljemän har gjort skiljeförfarande till ett flexibelt system som kan anpassas efter behov och följa världshandelns utveckling. Det är därför inte att rekommendera att ersätta denna del av systemet med en förutbestämd lista av godkända skiljemän.

Behöver vi en permanent ISDS-domstol?

PermanentCourtFörslaget att skapa en permanent domstol för att lösa tvister mellan investerare och stater har dykt upp i debatten om ISDS. Bland annat har EU-kommissionen i sitt “concept paper” nämnt möjligheten att i framtiden skapa ett “permanent multilateralt system för investeringstvister”.

Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att ett sådant system redan existerar, genom Washington-konventionen från 1965, som skapade ICSID-systemet. Mer än 150 stater, däribland samtliga EU-länder, är sedan länge del av detta system.

Det är viktigt att ett förslag om en permanent investeringsdomstol, som ett alternativ till det nuvarande systemet, utformas med kunskap om hur det nuvarande systemet fungerar.

Ett vanligt inslag i för permanenta internationella domstolar är att medlemsländerna på förhand utser domare eller skiljemän. Det är svårt att undvika politisering av sådana utnämningar. Jämfört med nuvarande skiljeförfarande, där varje part utser sin egen föredragna skiljeman, blir jämlikheten mellan parterna problematisk om den ena parten redan innan tvisten kunnat påverka vem som ska döma.

Det bör också påpekas att ICSID-systemet redan i dag tillåter att medlemsstaterna nominerar skiljemän till en lista. De personer som den svenska regeringen nominerat går att hitta på ICSID:s hemsida och inkluderar flera svenska domare, advokater och akademiker. Skillnaden mot den föreslagna permanenta domstolen är att parterna i ICSID-systemet inte måste välja skiljemän från listan; faktum är att stater i ICSID-tvister sällan utser de skiljemän man själva nominerat till listan. Det kan bero på flera saker.

Ett av skälen är att tvister ser så olika ut. Det är väldigt svårt att förutse exakt vad en tvist kommer att handla om och därför också vilken erfarenhet/specialkunskap som kan komma att behövas. Det föreslagna systemet med förhandsutnämnda domare riskerar därför att förhindra att den mest lämpade personen dömer tvisten.

I det nuvarande ISDS-systemet har de tvistande parterna alltid en möjlighet att fritt utse skiljemän, så länge de bedöms vara oberoende. Skiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC), till skillnad från ICSID, har inte en fast lista med rekommenderade skiljemän. Detta ger SCC, som ofta utser ordföranden och ibland flera skiljemän, stor frihet att utnämna personer med olika bakgrund och profil från olika delar av världen. (Detta har vi skrivit om tidigare på bloggen).

En annan aspekt av en permanent investeringsdomstol är att den tar lång tid att etablera. Eftersom domstolen skapas av stater behöver dessa ingå ett särskilt avtal för att formalisera domstolen.  Ett sådant avtal (eller konvention) – förutsatt att tillräckligt många av världens länder kan komma överens – kommer att behöva gå igenom många länders parlament. Inte minst i ljuset av det redan finns ett system som fungerar tack vare några av världens mest framgångsrika konventioner över huvud taget inom folkrätten – som den nämnda Washington-konventionen och New York-konventionen från 1958 – ter sig denna omväg onödig.

Frågan om hur en permanent domstol ska finansieras är också ännu obesvarad. I skiljeförfarande är det vanligaste att varje part betalar sina egna kostnader och att de institutioner som administrerar tvisterna är självförsörjande. En permanent domstol och organisation skulle sannolikt kräva omfattande kontinuerlig finansiering från samtliga stater – även från dem som aldrig är inblandade i tvister.

I veckan uttalade sig även Annette Magnusson, Generalsekreterare för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), i frågan i Dagens Industri Dimension.

Skiljemännen del 2: vilka är de?

I denna andra bloggpost kommer vi att ta upp vilka det är som utses som skiljemän i ISDS.

Många investeringstvister rör stora, politiskt känsliga och komplexa mål om stora summor där flera olika rättssystem är inblandade. Parterna är därför ofta noggranna med att välja någon som utöver att vara opartisk och oberoende också har etablerad specialistkunskap om både nationell och internationell juridik samt god kännedom om den specifika bransch som tvisten berör. Dessutom måste man som vi beskrev i ett tidigare inlägg vara säker på att man utser någon vars integritet och oberoende den andra parten inte kan ha synpunkter på. Det är därför viktigt för parterna att utse en lämplig kandidat.

En stor skillnad mellan kommersiella skiljeförfaranden och ISDS är att det senare präglas av större transparens. Det gör det ibland enklare att göra research inför valet av skiljeman. Som vi beskriver i ett tidigare inlägg är dock långt ifrån alla investeringstvister av en sådan omfattande natur att det är nödvändigt att lägga ner tid och pengar på att utse sin skiljeman. I dessa mindre komplicerade tvister, som inte sällan är initierade av enskilda personer, brukar skiljenämnden bara bestå av en person, som då utses av det institutet som administrerar processen.

Så vem är det som utses? Först och främst är det inte ovanligat att ingen av de tre skiljemännen har samma nationalitet som någon av parterna. De partsutsedda skiljemännen kan vara alla möjliga typer av erfarna jurister: domare, akademiker, advokater, bolagsjurister. Ordföranden är oftast, men inte alltid, en professor eller domare eller någon som gått i pension från sin ”vanliga” karriär.

I en studie av alla ICSID-tvister fram till februari 2014 fann forskaren Sergio Puig att 87 nationaliteter var representerade bland skiljemännen. Vissa nationaliteter är vanligare och de allra vanligaste är de länder som är inblandade i internationell handel och har lång erfarenhet av skiljeförfarande: USA, Schweiz och Storbritannien ligger alla högt upp, exempelvis.

Även på SCC görs ett omfattande arbete för att utse de personer som sitter i skiljenämnder. Institutet arbetar aktivt för att bredda poolen av potentiella skiljemän. Det institut som utser ordförande i en skiljenämnd har en viktig plikt gentemot parterna.

Om man tittar på förändringstendenserna så blir det fler och fler kvinnor som utnämns som skiljemän (det svenska ordet ”skiljeman” är förresten mindre könsneutralt än engelskans ”arbitrator”). I det sammanhanget kan det vara värt att påpeka att de två mest flitigt anlitade ISDS-skiljemännen i själva verket är just kvinnor: franska Brigitte Stern och schweiziska Gabrielle Kaufmann-Kohler.

Skiljemännen del 1 – hur tillsätts de?

I två bloggposter kommer vi att ta upp några frågor som rör de personer som avgör ISDS-tvister. Denna första post behandlar hur skiljemännen tillsätts. I nästa post kommer vi att ta upp vilka det är som i praktiken blir utsedda.

Skiljemän kan utses på lite olika sätt beroende på vad parterna kommit överens om. Det absolut vanligaste är att ISDS-processer avgörs av tre skiljemän. Vardera part (det vill säga investeraren och staten) utser varsin skiljeman. Sedan utses en tredje skiljeman som ordförande, antingen

(i) genom parternas överenskommelse

(ii) genom beslut av de två partsutsedda skiljemännen

(iii) av det institut, exempelvis SCC eller ICSID, som administrerar processen

Att två av tre skiljemän ofta är utsedda av parterna innebär inte att de är partiska. Samtliga skiljemän måste leva upp till högt ställda krav på oberoende och opartiskhet. Om en part utser en skiljeman som inte motsvarar kraven så kan detta ifrågasättas av motparten och skiljemannen avsättas. I värsta fall kan en skiljedom åsidosättas om det framkommer att någon av skiljemännen inte varit opartisk och oberoende. Parterna har därför starka incitament att utnämna någon vars integritet är bortom tvivel.

Det förekommer också, särskilt i ISDS-processer om mindre belopp, att skiljenämnden bara består av en person, som i så fall oftast utses av det institut som administrerar tvisten. Det leder visserligen till en billigare process men eftersom även tvister om mindre belopp kan vara relativt omfattande och komplicerade föredrar många parter att ha en nämnd bestående av tre skiljemän.

Om en skiljedom av något skäl kan ifrågasättas på formella grunder så kan en part ansöka om att åsidosätta skiljedomen. I denna process kan inte parterna utse de som ska avgöra tvisten. Inom ramen för ICSID görs detta i stället framför en kommitté som sätts samman inför varje enskilt mål. I kommittén ingår tre framstående jurister som utnämns av ICSID utifrån en lista där varje medlemsland får nominera kandidater: här finns Sveriges nominerade. Om det är en skiljedom utanför ICSID – exempelvis en SCC-dom – så hamnar talan framför en nationell domstol, som vi tidigare skrivit om. Parterna kan alltså aldrig i någon form utse den som ska höra talan om att åsidosätta en skiljedom. I det skedet av en process är det istället antingen en kommitté utsedd av ICSID eller domare i en nationell domstol som avgör frågan.