Etikettarkiv: Stat

ISDS och Rule of Law

AnullmentBlogRule of Law är ett engelskt uttryck som saknar direkt svensk översättning men ofta används som paraplybegrepp för principer som bör styra en rättsstat. I folkrättsliga sammanhang innebär Rule of Law att stater respekterar sina internationella åtaganden, särskilt sådana som är uttryckta i överenskommelser med andra stater. ISDS är en mekanism som syftar till att säkerställa att stater respekterar dessa överenskommelser.

ISDS styrs av internationella regler, som är utformade av världens stater. Exempel på dessa regler är ICSID-konventionen från 1965 och de skiljedomsregler som tagits fram i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL. Dessa regler, beroende på vad den specifika överenskommelsen säger, sätter ramarna för processen och syftar till att garantera dess förutsebarhet. Låt oss titta närmre på dessa regler.

ICSID-konventionen är underskriven av 153 stater och styr samtliga ICSID-förfaranden. Konventionen anger, bland mycket annat, att en skiljeman kan diskvalificeras om han eller hon saknar de egenskaper som krävs, däribland oberoende och opartiskhet. Skiljedomar enligt ICSID-konventionen kan bli ogiltigförklarade, exempelvis om skiljemännen överträtt sitt mandat.

UNCITRAL-reglerna är resultatet av ett långsiktigt arbete i FN:s handelsrättskommission UNCITRAL, som påbörjades 1973. FN:s generalförsamling antog den första versionen av reglerna 1976 och de har sedan dess uppdaterats 2010. Även dessa regler möjliggör avsättandet av skiljemän.

När en dom väl har avkunnats under något av regelsystemen så kan den behöva verkställas, om den förlorande parten inte frivilligt betalar. ICSID-domar är enligt konventionen direkt verkställbara i alla 153 länder som om de vore domar från landets egen domstol. Alla andra skiljedomar, inklusive UNCITRAL-domar, verkställs genom New York-konventionen från 1958. Även denna konvention har stort internationellt stöd och är ratificerad av 154 stater. Tillsammans innebär dessa två överenskommelser att en ISDS-dom kan verkställas i större delen av världen.

Slutligen, även nationell rätt fungerar som en pelare i att säkerställa att ISDS är förankrat i rättsstatliga principer. Nationella domstolar kan åsidosätta UNCITRAL-domar om processen varit bristfällig. Inhemsk rätt ger också domstolar möjlighet att vägra verkställighet av ISDS-domar i vissa fall, exempelvis om den ena parten inte gavs möjlighet att delta i processen. Nationella domstolar fungerar därför alltid som en “sista utpost” i ISDS.

ISDS både främjar och styrs av Rule of Law. Det är inte ett “privat” rättssystem, vilket ibland hävdas i den politiska debatten. Systemet är skapat av stater och styrs av de regler som stater ställer upp.

När stater stämmer investerare

CounterclaimsDe flesta ISDS-tvister är baserade på mellanstatliga avtal, vanligtvis bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs), avsedda att tillgodose en internationellt etablerad skyddsnivå för utländska investerare. Eftersom endast stater är parter i avtalen är det också bara stater som kan bryta mot dem, så och ISDS-klausulerna är därför utformade så att processen endast kan inledas av investeraren. Men det finns undantag.

En stat som blir stämd kan svara genom att påstå att även investeraren brutit mot skyldigheter, genom ett så kallat counterclaim (på svenska genkäromål). Detta är möjligt enligt de flesta avtal och regler så länge statens genkäromål har ett tydligt samband med huvudtvisten. Det finns många exempel på counterclaims, men ett uppmärksammat mål är Ecuadors framgångsrika genkäromål mot Perenco.

Det uppmärksammade målet var ett ICSID-förfarande där Ecuador inledningsvis stämdes av Perenco på grund av förändrad lagstiftning i Ecuador som investeraren ansåg drabbade bolaget på ett sätt som stred mot bolagets rättigheter. Ecuador invände då i ett genkäromål att Perenco brutit mot ecuadoriansk miljölagstiftning, bland annat genom att inte informera staten om flera oljeläckor. Enligt staten hade bolagets underlåtelse lett till flera miljökatastrofer i Amazonas, och enligt Ecuadors miljöskyddslagar måste bolaget därför ersätta staten med 2,5 miljarder dollar för upprensning efter oljeläckorna.

Skiljenämnden i Perenco v. Ecuador utfärdade ett beslut där de indikerade att Ecuadors anklagelser vid en första bedömning verkade befogade men att det inte var sannolikt att skadeståndet skulle bli så stort som 2,5 miljarder dollar. Även om nämnden verkade gå på statens linje så menade de också att det skulle krävas en lång och dyr utredning för att fastställa exakt hur stor skadan varit, och uppmuntrade i stället parterna att förlikas. Förhandlingar pågår fortfarande. Samtidigt har Ecuador riktat counterclaims mot ett annat energibolag med liknande faktaomständigheter, ett förfarande som fortfarande pågår.

Det förekommer också att stater stämmer investerare direkt, vilket också är möjligt enligt ICSID:s regler. Det finns därför en del ICSID-mål där staten stämt den utländska investeraren för påstådda kontraktsbrott, som exempelvis Gabon v. Societé Serete S.A. eller Tanzania Electric Supply Co. Ltd. v. IPTL (som visserligen inleddes av Tanzanias helägda statliga elbolag men där det i praktiken var staten som stod bakom processen). Ett annat exempel är när Östra Kalimantan (en provins i Indonesien) år 2006 lanserade ett mål mot flera olika kolkraftsbolag som investerat i deras territorium. Provinsen ansåg att bolagen hade en skyldighet att avyttra delar i sina bolag till den indonesiska staten och inledde ett ICSID-förfarande. Skiljenämnden ansåg sig dock inte vara behörig att pröva tvisten. Gemensamt för dessa mål är att de inte grundas på ett mellanstatligt avtal, utan ett avtal direkt mellan staten och investeraren.

 

NY FORSKNING: Utgången av ISDS-mål

StatisticJan2016En studie baserad på 159 avgjorda skiljedomar (offentligt tillgängliga den 1 januari 2012) har nyligen publicerats. Studien fokuserar på utgången i målen och når bland annat följande slutsatser:

a. Stater var framgångsrika i drygt 60% av fallen, investerare i knappt 40%.

b. När investerare ”vann” (dvs tilldelades skadestånd) så fick de i genomsnitt en tredjedel av det begärda skadeståndet.

c. Om man tittar närmre på de mål där investeraren fick skadestånd så var genomsnittsbeloppet 45,6 miljoner amerikanska dollar.

d. Av de åtta största målen var det bara ett som ledde till skadestånd.

e. Den övervägande majoriteten av de investerare som begärt miljardskadestånd tilldelades ingenting.