Tag Archives: Traktat

IIA-reformen fortsätter  

IIAsBlogStater fortsätter att teckna nya investeringsskyddsavtal (IIAs): i slutet av 2015 var 3 286 sådana avtal i kraft. Av dessa är 2 928 bilaterala (BITs) och 358 är andra IIAs, exempelvis handelsavtal som även innehåller investeringskapitel.

Samtidigt har minst 60 länder utvecklat eller håller på att utveckla “modellavtal”. Som FN:s organ för handel och utveckling (UNCTAD) påpekar i sin senaste rapport så sker IIA-reformer mot bakgrund av den globala rörelsen som försöker formulera “en ny generation investeringspolicyer”. Policyer som sätter hållbar utveckling och ansvarsfull tillväxt i centrum.

Generellt sett innehåller många av de nya modellavtalen bestämmelser som garanterar staters rätt att reglera, även i syfte att trygga hållbar utveckling. Det står också klart att stater rör sig bort från en modell som (bara) ”skyddar” investeringar, mot en balanserad modell som på ett tydligare sätt tar hänsyn till hållbarhetsintressen.

Indiens nya modell-BIT är särskilt intressant eftersom den innehåller bestämmelser som inte återfinns i särskilt många andra BITs. Exempelvis förespråkar den transparens genom att kräva att alla lagar och förordningar publiceras och tillgängliggörs för allmänheten. Modellavtalet försöker också balansera relationen mellan stat och investerare genom att ställa krav på utländska investerare att följa värdstatens lagar, inklusive de som styr miljörätt och mänskliga rättigheter. Den uppmanar också investerare att frivilligt inkludera internationellt erkända standards för corporate social responsibility (CSR) i sina interna riktlinjer.

På annat håll kan man exempelvis se att Nederländernas modell-BIT uttryckligen utesluter “brevlådeföretag” från avtalets skydd. Det nyligen underskrivna Trans-Pacific Partnership-avtalet (TPP) innehåller klargöranden om expropriationsskyddets omfattning och en särskild klausul som utesluter tobaksrelaterade tvister.

EU och OPEC bidrar till ökad transparens

TranparencyISDSEn milstolpe i arbetet med att reformera ISDS var när Mauritius-konventionen om transparens i investeringstvister öppnades för signatur den 17 mars 2015. Konventionen möjliggör för stater att tillämpa UNCITRALs transparensregler i ISDS-förfaranden som uppstår under de drygt 3,000 investeringsskyddstraktat som slutits före 1 april 2014. Denna möjlighet öppnar för en nivå av transparens som är unik i internationella skiljeförfaranden.

En av de viktigaste följderna av transparensreglerna är att merparten av dokumenten i ISDS-förfarandena görs offentliga. Som ett led i denna reform har FN:s handelsrättskommission (UNCITRAL) åtagit sig att agera som ett sekretariat för transparens och löpande publicera dessa dokument via sin hemsida.

Nyligen annonserades att internationella institutioner beslutat att bidra till driften av FN:s sekretariat för transparens. EU kommer att bidra med €100,000 som ett led i unionens arbete för ökad transparens i investeringstvister. EU-kommissionen menar på sin hemsida bland annat att tillgängligheten av information medför ökad enhetlighet mellan olika skiljedomar, samt skapar förutsebarhet för investerare, stater, skiljenämnder och allmänheten.

Utöver EU:s bidrag så har även OPEC-fonden för internationell utveckling lovat att bidra med $125,000 till sekretariatet för transparens i Wien. Enligt pressreleasen från FN så ges OPEC-stödet inom ramen för ett samarbete som syftar till att stimulera tillväxt och lindra fattigdom i eftersatta delar av världen.

Mauritius-konventionen har nu undertecknats av 16 länder: Belgien, Finland, Frankrike, Gabon, Italien, Kanada, Kongo,  Luxemburg, Madagaskar, Mauritius, Sverige, Schweiz, Storbritannien, Syrien, Tyskland och USA. Därmed omfattas alla ISDS-mål baserade på traktat mellan parter från dessa länder av UNCITRALs transparensregler, oavsett hur gamla traktaten är.

Gästinlägg ICSID: Överklagande, granskning, ogiltigförklarande – vad handlar det egentligen om?

Back-Left_Blog

 

Detta är en sammanfattning av ett nyligen publicerat gästinlägg av Meg Kinnear, generalsekreterare ICSID, på ISDS Blog

 

Möjligheten att överpröva ett rättsligt beslut är en fråga som alla rättssystem måste hantera. Å ena sidan håller alla med om att beslut bör vara korrekta och rättvisa, vilket förutsätter att domaren förstår juridik, fakta och processregler. I många rättssystem har man därför ofta en andra domstol (vissa länder har till och med en tredje och en fjärde!) som kan granska det första beslutet och åtgärda eventuella fel.

Å andra sidan hävdar många att en lika viktig funktion hos dem som avgör tvister är att lösa frågan en gång för alla, så att de tvistande parterna kan få ett slutligt svar och tillräckligt mycket förutsebarhet för att fortsätta sin affärsrelation utan att göra av med allt för mycket tid och pengar på överklaganden.

Att balansera mellan dessa två intressen av korrekthet och slutgiltighet är svårt. När man försöker att hitta rätt nivå av rättslig överprövning tittar man ofta på faktorer som exempelvis kostnader, tidsåtgång, parternas rättigheter och syftet med systemet.

Denna diskussion förekommer även i ISDS-kontexten. Faktum är att staterna som tog fram ICSID-konventionen debatterade frågan så tidigt som på mitten av 1960-talet. Lösningen blev möjligheten till ”annullering”, som tillåter att man granskar en ICSID-dom men bara på begränsade grunder. Dessa grunder framgår av konventionens artikel 52, som anger att en speciellt utsedd tillfällig kommitté kan annullera en skiljedom om (1) skiljenämnden utsetts på ett felaktigt sätt; (2) skiljenämnden uppenbart överskridit sitt mandat; (3) någon av skiljemännen varit korrupt; (4) en fundamental processuell regel överträtts på ett allvarligt sätt; eller (5) skiljenämnden inte angav skäl för sitt beslut.

ICSID publicerade under 2004 ett dokument där man undersökte möjligheterna att införa en överklagande-mekanism för ISDS. Förslaget innehöll bland annat en större möjlighet att öppna upp en skiljedom för en andra granskning än vad som är möjligt under artikel 52. ICSID-staterna valde emellertid att inte gå vidare med förslaget, som lades på hyllan. ICSID har dock fortsatt att studera frågan och erbjuder sin expertis till de stater som förhandlar traktat och överväger någon form av överklagande-mekanism.

Den 16 september 2015 släppte EU-kommissionen sitt förslag på investeringsreglering i TTIP. Förslaget innehåller en ”andra-instans”, dit man ska kunna överklaga en skiljedom. Här har kommissionen låtit sig inspireras av ICSID-konventionens artikel 52: det framgår uttryckligen att en skiljedom kan överklagas på de grunder som framgår av artikel 52 och dessutom om skiljenämnden gjort något ”uppenbart fel” i sin bedömning av juridik eller fakta (artikel 29 av kommissionens förslag).

I takt med att ISDS-mål blir fler och mer komplexa, kommer diskussionen om hur man ska kunna överklaga domarna att fortsätta. Det står klart att det är svårt att hitta den optimala balansen mellan intresset av korrekta domar och intresset av att en tvist ska kunna ta slut. Det kommer att bli intressant att följa framtida traktatsförhandlingar, för att se hur stater söker svar på frågan.

Nya trender för investeringsskydd

sustainabledevSom konstateras i en rapport som nyligen publicerats av FN:s organisation för handel och utveckling (UNCTAD) spelar bilaterala investeringsskyddsavtal, så kallade BITs, en fortsatt viktig roll för stater.

UNCTAD:s rapport tar också upp en del trender i hur de nya överenskommelserna ser ut.

En av de två huvudtrenderna innebär att hållbar utveckling byggs in i de nya traktaten. Här på bloggen har vi tidigare varit inne på att investeringsskyddet och ISDS bör användas som verktyg för att nå en mer hållbar värld och det är därför glädjande att nya överenskommelser tycks inkludera dessa aspekter. Exempelvis kan nämnas att allt fler traktat uttryckligen nämner att stater inte får sänka miljö- och hälsostandarder för att attrahera investeringar.

Utvecklingen mot mer utförliga traktatstexter illustreras också av de traktat som just nu förhandlas av EU, till exempel avtalet med Kanada, CETA. Exempelvis försöker CETA att tydligare definiera vad som är ”skälig och rättvis behandling” samt ”indirekt expropriation” jämfört med tidigare avtal. I detta avseende innebär CETA (som i stor utsträckning väntas inspirera TTIP) stora förändringar jämfört med tidigare generationers traktat. Det sammanhängande intrycket är att staters intressen fått ett mycket tydligare utrymme i CETA och TTIP.

Den nya generationens investeringsskyddstraktat ser alltså annorlunda ut jämfört med tidigare avtalen, och speglar staters och investerares erfarenheter de senaste femtio åren. Kanske kan nästa steg bli att avtalstexterna i än högre utsträckning främjar investeringar i en hållbar ekonomi.

Sverige och ISDS

Sverige är ett litet och exportberoende land och har därför varit aktivt när det gäller att sluta investeringsskyddstraktat. Vi har för närvarande 67 bilaterala investeringsskyddsavtal (som ofta förtkortas “BITs”), plus ytterligare ett okänt antal som väntar på att ratificeras av respektive motpart. Alla utom ett fåtal av dessa 67 traktat innehåller tvistlösningsmekanismen ISDS. Dessutom är Sverige part till Energistadgan (Energy Charter Treaty på engelska, ofta förkortad “ECT”), en multilateral traktat med cirka 50 undertecknande stater från främst Europa och före detta Sovjetunionen som syftar till att stabilisera energimarknaden.

Att en stat har ingått investeringstraktat leder inte nödvändigtvis till tvister. Som vi skrivit om tidigare på ISDS-bloggen är det primära syftet med traktaten att underlätta ömsesidigt utbyte av investeringar och för den övervägande majoriteten av investeringar uppnås detta mål utan att det uppstår tvister. Detta gäller för Sverige, som aldrig varit svarande i någon investeringstvist.

Däremot har svenska investerare använt sig av landets traktat för att driva igenom krav när deras investeringar utsatts för ingripanden av främmande stater. Det finns fem sådana fall, tre baserade på svenska BITs och två baserade på Energistadgan. I samtliga tre BIT-fall har den svenska investeraren vunnit, två gånger mot Lettland och en gång mot Rumänien.

Om man tittar på statistik över ISDS är det inte särskilt vanligt att investerare vinner. Att samtliga tre BIT-tvister inledda av svenska investerare lett till framgång kan därför vara en indikator på att de haft goda skäl att inleda respektive process.

Ett exempel är den första tvisten någonsin baserad på en svensk BIT. Företaget SwemBalt ägde i mitten av nittiotalet ett fartyg i Rigas hamn som var tänkt att fungera som ett flytande ”handelscentrum” och kontor för svenska företag och intressen i Lettland. Myndigheterna i hamnen bogserade dock i väg fartyget och informerade SwemBalt om att fartyget brutit mot lokala förordningar och därför inte längre hade tillgång till fartyget. Därefter auktionerades fartyget bort till skrotpris, eftersom myndigheterna ansåg att det låg olämpligt till på sin nya position.

Skiljenämnden i SwemBalt mot Lettland kom fram till att myndigheternas agerande utgjorde en expropriation i strid med BIT:en mellan Sverige och Lettland. Investeraren hade först förlorat möjligheten att utnyttja fartyget och sedan helt blivit av med fartyget. Lettland kunde inte visa några goda skäl för att man beslagtagit och sålt fartyget. SwemBalt fick därför ersättning för fartygets värde och för de pengar man förlorat under tiden man inte kunnat använda det.

Måste staten ersätta utebliven vinst?

Den typiska formuleringen i investeringstraktat när det gäller ersättningsnivåer för expropriation är att investeraren har rätt till ersättning i enlighet med ”the fair market value” av investeringen vid tidpunkten för avtalsbrotten (dvs. tidpunkten för statens felaktiga agerande). För att komma fram till hur mycket en investering är värd görs inte endast en analys av vad som hänt bakåt i tiden, utan även en uppskattning av hur en rimlig utveckling framöver ser ut för investeringen.

Slutsatserna av en sådan bedömning avgörs i stor utsträckning av bevisningen. Det är investeraren som måste bevisa (i) att det finns ett samband mellan statens agerande och den uteblivna vinsten (vilket kan vara väldigt svårt eftersom mycket kan drabba en investering som inte orsakats av statligt agerande), plus (ii) hur mycket vinst investeringen i så fall hade genererat.

Både investerare och stat radar ofta upp revisorer och andra experter för att bidra till beräkningen. Och det blir i slutändan en ren bevisfråga som skiljenämnden måste ta ställning till. Bevisbördan ligger på investeraren, och det är sällan investerare når framgång i dessa väldigt osäkra beräkningar. Hur ska man med säkerhet kunna bevisa hur livet hade fortgått om inte en specifik händelse hade inträffat? Det säger sig självt att det kan vara mycket vårt.

I vissa fall är det mindre komplicerat. Har investeraren exempelvis ett kontrakt med fem år kvar som ger en rätt till X kronor per år som staten plötsligt återkallar i strid med folkrätten, då kan skiljenämnden enklare beräkna skadeståndet. Men de flesta fall är mycket mer komplexa än så. Detta är ofta ett problem för investeraren, som ju måste bevisa sin skada, snarare än för staten.

Att säga att ISDS ”garanterar ersättning för utebliven vinst” är alltså att förställa verkligheten. När traktaten inte tydligt definierar hur ett eventuellt skadestånd ska beräknas, skulle det visserligen i teorin kunna påstås att investerararen ska få ersättning för utebliven vinst. Men den praktiska verkligheten ser helt annorlunda ut. Det är helt enkelt väldigt svårt att med framgång föra fram ett sådant krav.