Tag Archives: Tvistlösning

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Ny rapport analyserar EU:s ”Investment Court System”

Chicago downtown skyscrapers looking upDet amerikanska advokatsamfundet (ABA) är en ledande organisation i den internationella juridiska debatten. Den 14 oktober presenterade ABAs arbetsgrupp för investeringsrätt en rapport om EU:s förslag till ett “Investment Court System” (ICS). Vi skrev om ICS i samband med att förslaget först presenterades.

Rapportens författare, ett flertal amerikanska jurister som tidigare har uttryckt olika individuella uppfattningar om ISDS, poängterar att de inte tar ställning till de olika uppfattningar som framförts om systemets legitimitet och reformbehov. Istället fokuserar rapporten mer specifikt på EU:s ICS-förslag, som även inkluderats i CETA. Rapporten undersöker om ICS uppnår de mål som EU själva har satt upp: är ICS neutralt, effektivt och förutsägbart? Är förslaget praktiskt, effektivt och genomförbart?

Det korta svaret är ”nja”. Rapporten identifierar ett flertal aspekter där ICS-förslaget kan förbättras för att uppnå de uppställda målen. Exempelvis riskerar det nuvarande förslaget att leda till sämre mångfald bland de domare som ska döma i framtida tvister: rapporten rekommenderar att det borde framgå uttryckligen att mångfald (vad gäller såväl geografi, rättslig bakgrund och kön) ska eftersträvas i utnämningarna.

En annan betydande svaghet som rapporten identifierar gäller verkställighet av domar. Om en ICS-dom ska verkställas utanför de stater som ingått avtalet, vilket sannolikt kommer att behövas, så finns det en stor risk att detta blir omöjligt eftersom ICS i väsentliga avseenden inte är att betrakta som skiljeförfarande utan snarare en domstolsliknande process. Det betyder att möjligheten att få domen verkställd globalt kraftigt försämras. Det finns en risk att varken ICSID-konventionen eller New York-konventionen är tillämpliga, vilket gör att det blir mycket svårt att få en dom verkställd i praktiken. Som vi har skrivit om tidigare är just möjligheten att få en skiljedom verkställd över hela världen en av de största anledningarna till att skiljeförfarande i stort har ersatt domstolsprocesser i den internationella handeln.

En tredje fråga som rapporten tar upp rör obalansen mellan de tvistande parterna. ICS-förslaget bygger i stor utsträckning på att de statliga parterna kan påverka processens utformande, bland annat genom att ändra domstolens processuella regler med bindande verkan under pågående process och genom att EU i vissa fall kan ersätta staten som svarande i processen. Någon motsvarande möjlighet för investerare finns inte. Dessa nyheter innebär enligt rapporten att en obalans byggs in i det föreslagna systemet, till investerarens nackdel.

Värdstaters ”berättigade förväntningar”

Scenic landscapes of Northern ArgentinaDet är välkänt att investerare enligt många investeringsskyddsavtal har rätt till ”berättigade förväntningar” (legitimate expectations) på sin värdstats beteende. I princip har ISDS-skiljenämnder tolkat rättigheten så att stater inte kan bryta åtaganden som skapat förväntningar hos investerare. Sådana förväntningar kan vara baserade på, bland annat, löften eller kontrakt, exempelvis om en investerare fått en gruvlicens som ska löpa i ett specificerat antal år. Om en sådan förväntan inte respekteras kan investeraren inleda en ISDS-process mot staten.

Karl P Sauvant och GüneşÜnüvarhar nu skrivit en artikel som har publicerats av Columbia Center for Sustainable Investment, där de argumenterar för att stater även kan ha berättigade förväntningar på de som investerar i landet. Enligt artikelförfattarna kan sådana förväntningar grundas på, bland annat, investerares uttalanden om på vilket sätt investeringen kommer att bidra till landet.

Artikeln pekar på exemplet Sempra v Argentina, där Argentina hävdade att staten hade ”många förväntningar på investeraren som antingen inte infriades eller helt enkelt bröts mot, [exempelvis] att investeraren skulle arbeta flitigt och agera i god tro”.

Författarna påpekar dock att eftersom staters möjlighet att initiera ISDS-processer för närvarande är begränsade så kan staters berättigade förväntningar i nuläget bara lyftas inom ramen för så kallade genkäromål eller ”counterclaims”. Vi har skrivit om sådana processer här.

Därför föreslår artikeln att framtida investeringsskyddsavtal uttryckligen borde klargöra att värdstater har rätt till skyddsvärda förväntningar på utländska investerare, samt att denna rätt borde kopplas till en möjlighet att rikta anspråk mot investerare.

Följ Vattenfall v. Tyskland live

Blogg_v41_2För närvarande pågår huvudförhandlingen i det uppmärksammade ICSID-målet mellan Vattenfall och den tyska regeringen. Parterna har kommit överens om att sända förhandlingen live, via ICSIDs hemsida. Den som är intresserad av ISDS kan följa denna länk för att se ur en förhandling går till. Sändningen börjar klockan 19 svensk tid varje kväll under denna och nästa vecka.

Nyligen publicerad: Peter Allard v. Barbados

Blogg_v41Domen i Peter A. Allard v. Barbados, ett uppmärksammat ISDS-mål, är nu allmänt tillgänglig.

Vi har skrivit om målet tidigare. En kanadensisk affärsman och filantrop, Peter Allard, inledde skiljeförfarande mot Barbados i en process som administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Målet handlar om Allards miljöskyddsområde vid Barbados kust. Han hävdade att myndigheter i Barbados misslyckats med att verkställa landets egen miljölagstiftning, på ett sätt som förorenade miljöskyddsområdet och stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Barbados.

I en skiljedom från juni 2016 avfärdade skiljenämnden samtliga krav från Allard. Nämnden delade inte investerarens bedömning att Barbados bröt mot avtalets skyldighet att garantera “full protection and security” när staten inte kunde förhindra att naturområdet drabbades av föroreningar. Som utgångspunkt ansåg skiljenämnden att skyldigheten att garantera “full protection and security” i praktiken innebär att staten måste iaktta  “rimlig omsorg” men inte att staten har så kallat strikt ansvar.

Skiljenämnden ansåg att landets myndigheter genomfört rimliga åtgärder för att skydda naturområdet. Bland annat påpekade nämnden att myndigheterna etablerat en kommitté för att utveckla en plan för att kunna bevara området.

Investerarens påståenden om expropriation avslogs också. Skiljenämnden ansåg att investeraren inte blivit av med sin investering eftersom han fortfarande är ägare och bedriver “någon form av” verksamhet där, bland annat i form av ett café.

Simon Lester, som är analytiker på Cato Institute, hävdar i en artikel att målet skickar en viktig signal om miljöskydd och ISDS. Enligt honom kan skyddsartiklarna i en BIT öppna upp framtida mål där miljöorganisationer kan hjälpa investerare att stämma stater som påstås göra ett otillräckligt arbete med att skydda miljön i landet. Han nämner exempelvis fall där konsekvenser av den globala uppvärmningen – såsom stigande havsnivåer – skadar en investering.

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris v. Uruguay

Blogg_v34Denna sammanfattning är baserad på domen i ICSID-målet mellan Philip Morris och Uruguay, som publicerades i juli 2016.

Målet påminner om det mellan Philip Morris och Australien. I båda målen yrkade Philip Morris skadestånd för att deras investeringar förlorat i värde i samband med ny, restriktiv tobakslagstiftning.

Målet mot Australien avfärdades på ett tidigt stadium, när skiljenämnden ansåg att Philip Morris på ett otillåtet sätt utnyttjat ett dotterbolag för att få tillgång till ISDS. Därför avgjordes aldrig kärnfrågan. Uruguay-tvisten gick däremot hela vägen till en prövning av saken och en majoritet av skiljenämnden fann att Uruguays lagstiftning inte bröt mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Schweiz och Uruguay (BIT:en).

I den 300 sidor långa domen går skiljenämnden igenom en stor mängd fakta. Det är i huvudsak två delar av Uruguays lagstiftning som Philip Morris ifrågasätter: dels ett beslut från landets hälsoministerium om att varje tobaksbolag bara får sälja en variant av varje varumärke (det vill säga inga ”light”, ”menthol” eller ”gold”), dels ett presidentbeslut som ökade den obligatoriska storleken på cigarettpaketens hälsovarningar från 50% till 80%.

Bolaget hävdade att dessa åtgärder stred mot flera av BIT:ens bestämmelser och att deras investering, i form av immateriella rättigheter, skadats.

Skiljenämnden höll med Philip Morris om att immateriella rättigheter, såsom varumärken, i och för sig var skyddade av BIT:en men fann inte att bolaget hade visat att staten brutit mot avtalet, bland annat för att bolaget inte lidit tillräckligt stor skada och för att staten agerat med en uppriktig ambition att skydda folkhälsan. Statens åtgärder kunde varken anses vara en expropriation eller ett brott mot “skälig och rättvis behandling” eftersom stater har ett stort utrymme att genomföra reformer för att skydda legitima intressen, så länge de görs på rationella grunder och i god tro. Utredningen i målet visade att Uruguay haft en uppriktig ambition att skydda sin befolkning och genomfört reformerna på ett seriöst och välmotiverat sätt och under de omständigheterna kunde inte Philip Morris få gehör för sin talan.

Philip Morris hade också hävdat att de nekats en rättvis prövning i Uruguayansk domstol, dit bolaget först hade försökt överklaga tobaksåtgärderna. Bolaget sade sig ha hamnat i kläm på grund av en speciell processuell besynnerlighet i det uruguayanska systemet, som gjorde att två olika instanser kunde säga emot varandra: även om landets högsta domstol gett bolaget rätt så valde en administrativ domstol att ignorera högsta domstolen och avslå bolagets överklagan. Skiljenämnden höll med om att detta var märkligt men sade samtidigt att det inte var tillräckligt för att Uruguays domstolsväsende skulle kunna anses ha förnekat Philip Morris en rättvis domstolsprövning.

Eftersom Philip Morris förlorade på alla punkter fick bolaget betala hela kostnaden för tvisten, samt 70% av Uruguays advokatkostnader.

Skiljeförfarande genom historien

Close-up of open book and penStockholms handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) fyller 100 år 2017. I samband med firandet i januari publiceras en bok om skiljeförfarandets historia, där jurister och diplomater från hela världen skriver om olika tvister genom historien.

Ett av bokens kapitel skrivs av vinnaren av en stor tävling som SCC utlyste för unga jurister. Tävlingen ledde till att många kvalificerade bidrag skickades in och flera av dem var så välskrivna att de nu publicerats i en separat utgåva av tidskriften Transnational Dispute Management Journal (TDM).

De fyra bidragen handlar om fyra separata skiljeförfaranden som haft betydelse för internationella konflikter: från en gränstvist mellan USA och Storbritannien i det som nu är Kanada, via ett tidigt ISDS-mål från 1900 om ett järnvägsprojekt i Portugal, till en tvist mellan Singapore och Malaysia som avgjordes vid den Permanenta skiljedomstolen i Haag så sent som 2014.

Mer information om publikationen, inklusive förordet från SCC:s generalsekreterare Annette Magnusson, finns här.

Ny lagstiftning ovanlig grund för ISDS-talan

law concept. studio shotsEn vanlig farhåga är att stater som ingår avtal med skiljeklausuler riskerar att bli stämda när de ändrar sin lagstiftning. Men en studie av tyska och nederländska forskare visar att ISDS endast i mycket liten utsträckning används för att söka skadestånd på grund av ändrad lagstiftning. ISDS har inte heller använts för att försöka ogiltigförklara en ny lag.

Studien visar att de flesta mål istället handlar om kontrakt som ingåtts av staten, eller licenser och tillstånd som på olika sätt modifierats ensidigt. Studien refererar en annan studie från Columbia Center on Sustainable International Investment, som gått igenom samtliga ICSID-mål fram till 2014 och funnit att endast 9% av målen handlar om lagstiftning. Nästan hälften av målen rörde i stället olika myndigheters agerande och i de resterande målen har investeraren sökt skadestånd på grund av bland annat, åtgärder från lokala beslutsfattare och statligt ägda bolag.

Det kan noteras att i samtliga mål där investerare har begärt skadestånd på grund av ändrad lagstiftning med hjälp av frihandelsavtalet NAFTA har begäran misslyckats. I ett få mål där ändrad lagstiftning legat låg till grund för en ISDS-talan – det kända Philip Morris v. Australien – förlorade investeraren i ett tidigt skede.

Sammanfattningsvis är det mycket ovanligt att investerare försöker utmana staters lagstiftningsreformer inom till exempel miljö, hälsa eller energi. I stället visar studien att i de allra flesta mål är det investerare som söker ersättning för att de anser att staten helt enkelt brutit mot konkreta löften i kontrakt, eller i utfärdade licenser.