Tag Archives: Tvistlösning

Mesa Power Group LLC v. Canada

Array of wind power station at the sunsetDenna sammanfattning av Mesa v. Canada, en nyligen avgjord tvist baserad på NAFTA-avtalet, bygger på domen från 31 mars 2016.

Käranden Mesa Power Group LLC (“Mesa”) är ett amerikanskt företag som utvecklar projekt inom förnyelsebar energi, främst vindkraft. Mesas talan mot Kanada byggde på provinsen Ontarios så kallade “Feed-in Tariff”-program. Programmet hade initierats av Ontario för att uppmuntra och stödja både utvecklingen och konsumtionen av förnyelsebar energi i provinsen.

Enligt programmet kunde såväl inhemska som utländska producenter av förnyelsebar energi ansöka om ett långtidskontrakt – mellan 20 och 40 år – från provinsen, som skulle garantera ett fast pris för elektricitet som genererades till Ontarios elmarknad. Deltagare i programmet var dock tvungna att garantera att 25-50% av utrustningen som användes i produktionen var tillverkad i Kanada.

Mesa skickade utan framgång in sex ansökningar om långtidskontrakt enligt programmet. Därför stämde företaget Kanada under NAFTA, ett stort avtal som ingåtts mellan Kanada, Mexico och Mesas hemland USA. Företaget hävdade att Ontarios provinsregering agerat godtyckligt och diskriminerande när kontrakt delades ut, på ett sätt som bröt mot NAFTA.

Företaget ansåg att programmets krav på att en del av produktionen skulle vara “inhemsk” inte var tillåtet enligt NAFTA, att det var oförutsägbart vilka företag som belönades med kontrakt och att provinsens myndigheter hade ändrat i programmets förutsättningar efter att ansökningar kommit in. Enligt Mesa hade företaget lidit skada som motsvarade upp till 650 miljoner kanadensiska dollar.

Som svar hävdade Kanada att Ontarios myndigheters agerande inte omfattades av skyddet i NAFTA över huvud taget. I andra hand menade staten att även om agerandet skulle omfattas så finns det ett uttryckligt undantag i NAFTA som säger att statliga program för offentlig upphandling inte omfattas av vissa delar av NAFTA-skyddet. Kanada hävdade också att Mesa inte hade behandlats sämre än andra inhemska och amerikanska investerare på marknaden.

Skiljenämnden kom i sin dom fram till att Mesas krav i och för sig omfattades av NAFTA men att myndigheternas hantering av “Feed-in Tariff”-programmet inte utgjorde ett brott mot avtalet. Man delade Kanadas bedömning att undantaget för offentlig upphandling var tillämpligt och att de flesta av Mesas krav därmed inte omfattades av NAFTAs skydd. Den enda delen av Mesas talan som inte föll under undantaget var påståendet att Kanada brutit mot “fair and equitable treatment” men i denna del ansåg nämnden att Mesa inte lyckats bevisa sin sak.

Skiljenämnden noterade visserligen att “åtminstone en del kritik” kunde riktas mot hur provinsen valt att utforma och administrera sitt program för förnyelsebar energi. Men vid en sammantagen bedömning kunde denna kritik inte anses vara “så allvarlig att den innebär att Kanada brutit mot sina folkrättsliga förpliktelser”.

Nämnden avslog därför Mesas skadeståndskrav och dömde företaget till att betala kostnaden för processen, inklusive en del av Kanadas advokatkostnader.

Ban Ki-Moon: Skiljeförfarande nödvändigt för framtiden

Ban-Ki Moon”Jag ber er alla att använda skiljeförfarandets betydande kraft för att hjälpa världen att stoppa konflikter och hat och bygga en värdig framtid för alla, på en hälsosam planet.”

Det var det kraftfulla budskapet från FN:s generalsekreterare Ban Ki-Moon när han talade på den stora skiljedomskonferensen ICCA Congress nyligen. Konferensen samlar vartannat år närmare 1000 specialister inom internationellt skiljeförfarande från hela världen och i år hölls den för första gången i Afrika, då ö-nationen Mauritius stod som värd.

Ban Ki-Moon poängterade att internationellt skiljeförfarande varit en grundpelare i FN:s arbete sedan grundandet av organisationens föregångare Nationernas förbund. Han underströk vikten av skiljeförfarande för fredlig tvistlösning – för såväl stater som privata parter – och välkomnade ett fortsatt fördjupat samarbete med privata sektorn och näringslivet för att kunna möta globala utmaningar.

FN:s generalsekreterare berömde också arbetet inom organisationens handelsrättskommission (UNCITRAL) och konstaterade att “Förenta nationerna är stolta över att ha bidragit till utvecklandet av internationella skiljeförfaranden”. Han poängterade särskilt UNCITRALs arbete med nya transparensregler, och framhöll att insyn är extra viktigt i tvister mellan investerare och stater där offentliga intressen kan vara inblandade.

Läs hela talet här. Utöver Ban Ki-Moon talade bland annat Nobelpristagaren Mohammed ElBaradei på konferensen på Mauritius.

UNCTAD på Stockholm Energy Charter Treaty Forum

summer meadow with high-voltage towers rowDet globala behovet av ökade investeringar inom energisektorn stod i fokus när Joakim Reiter, vice generalsekreterare för FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD), nyligen talade på på Stockholm Energy Charter Treaty Forum Han påtalade också vikten av investeringsskyddsavtal och hur de kan spela en avgörande roll i att främja ökade energiinvesteringar.

Joakim Reiter inledde med att konstatera att bristande tillgång på energi är en av vår tids största utmaningar; nästan en femtedel av jordens befolkning saknar tillgång till elektricitet. Storleken på de investeringar som behövs för att åtgärda detta problem är överväldigande. Bara för hållbar energiproduktion behövs cirka 800 miljarder amerikanska dollar i investeringar. I detta avseende, poängterade Reiter, är Energistadgan, som det enda multilaterala investeringsavtalet i energisektorn, en viktig del av en hållbar energiframtid.

I talet framhöll Joakim Reiter att investeringsskyddsavtal har potential att trygga investerares förtroende genom att garantera förutsebarhet och transparens. De kan främja “good governance” och förbättra det allmänna politiska klimatet i den stat där investeringar sker. Han poängterade dock att nya investeringsskyddsavtal måste säkerställa en bra balans mellan investeringsskydd och staters möjlighet att reglera (så kallad ”right to regulate”).

Han noterade att det ökade antalet ISDS-tvister har lett till kritik mot systemet. I hans mening står dock inte valet mellan att ha eller inte ha ISDS, utan snarare mellan att ha ISDS som arbetar för hållbar utveckling och ISDS som inte gör det.

Vi har tidigare skrivit om hur ISDS kan främja klimatarbetet, om tydligare miljöregleringar i investeringsskyddsavtal och också om ISDS på COP 21.

Stockholm Energy Charter Treaty Forum hölls den 8 februari 2016 och är en del av samarbetet mellan Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC); Energy Charter Secretariat, the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) och the Permanent Court of Arbitration. Temat för årets möte var hur investeringar i energisektorn kan uppmuntras och hur hinder och risker kan elimineras. Bland talarna återfanns utöver Joakim Reiter högt uppsatta regeringstjänstemän från Asien, Sydamerika och Afrika samt investerare, advokater och forskare.

NY FORSKNING: Utgången av ISDS-mål

StatisticJan2016En studie baserad på 159 avgjorda skiljedomar (offentligt tillgängliga den 1 januari 2012) har nyligen publicerats. Studien fokuserar på utgången i målen och når bland annat följande slutsatser:

a. Stater var framgångsrika i drygt 60% av fallen, investerare i knappt 40%.

b. När investerare “vann” (dvs tilldelades skadestånd) så fick de i genomsnitt en tredjedel av det begärda skadeståndet.

c. Om man tittar närmre på de mål där investeraren fick skadestånd så var genomsnittsbeloppet 45,6 miljoner amerikanska dollar.

d. Av de åtta största målen var det bara ett som ledde till skadestånd.

e. Den övervägande majoriteten av de investerare som begärt miljardskadestånd tilldelades ingenting.

New York-konventionen – en succé från 1958

Central Park with Manhattan skyline in New York CityISDS-systemet hålls på plats av internationella överenskommelser. 159 stater har anslutit sig till Världsbankens ICSID-system, som är skapat just för tvister mellan investerare och stater. Många ISDS-tvister sker dock utanför ICSID och då är det andra instrument som styr. Det viktigaste av dessa är New York-konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar från 1958.

New York-konventionen började att diskuteras i mitten på 50-talet eftersom det behövdes för den framväxande internationella handeln.  Det saknades helt enkelt ett effektivt sätt att verkställa skiljedomar över nationsgränser. En dom i en nationell domstol var då, precis som nu, svår att verkställa utanför domstolens hemland, vilket gjorde att förlorande parter i internationella tvister ganska enkelt kunde undgå att betala (det har blivit något enklare sedan 1950-talet, särskilt inom EU, men det är fortfarande svårt att få exempelvis en svensk domstolsdom verkställd utomlands och vice versa).

Skiljeförfarande är en betydelsefull pusselbit för att internationell handel ska fungera, och det överlägset vanligaste sättet att lösa internationella tvister.  New York-konventionen garanterar att den som vinner tvisten inte bara har rätt utan också får rätt i praktiken. Genom att skriva under konventionen ger stater sitt samtycke till att verkställa skiljedomar i staten i fråga. Naturligtvis innehåller konventioner bestämmelser som ska garantera rättssäkerheten, till exempel kan verkställighet nekas om skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt.

De flesta av världens stater har skrivit under New York-konventionen. Det är FN:s handelsrättssekretariat i Wien (UNCITRAL) som är “ansvarigt” för konventionen och tar hand om det praktiska när nya stater ansluter sig. Enligt UNCITRAL är Andorra det senaste landet som ratificerat konventionen, som därmed är gällande rätt i 156 stater.

Konventionen anses allmänt vara det mest framgångsrika internationella konventionerna någonsin. Det finns visserligen internationella överenskommelser som har undertecknats av fler stater, men de innehåller sällan några direkta åtaganden. New York-konventionen förutsätter att varje lands domstol faktiskt tillämpar bestämmelserna i konventionen, och det starka stödet bland världens länder är en stor framgångssaga för den internationella rätten och internationell handel.

New York-konventionen är på många sätt diamanten i den krona av juridiska system som håller internationellt skiljeförfarande på plats och säkerställer rättssäkerhet och “rule of law”.

En första genomläsning av EU-kommissionens förslag om en domstol för investeringstvister

CommissionIgår presenterade EU-kommissionen sitt förslag för en investeringsdomstol i TTIP, vilket är resultatet av en lång konsultation. Texten, som är cirka 40 sidor lång, finns tillgänglig här. Den kommer nu att diskuteras internt inom EU och sedan läggas som grund för förhandlingarna med USA.

Nedan går vi igenom några delar av kommissionens förslag i punktform:

Tvistelösning

-        Ett “domstolssystem” etableras, bestående av en Investeringsdomstol (“Investment Tribunal”) och en Överdomstol (“Appeals Tribunal”).

-        Systemets processuella regler kommer dock att vara antingen ICSID, UNCITRAL eller “andra regler som parterna kommer överens om”, beroende på vad investeraren i det specifika fallet föredrar. I praktiken rör det sig alltså inte om domstolar utan om skiljeförfarande men i en mer permanent funktion.

-        Även om det är lovande att Kommissionen i stället för att uppfinna hjulet har valt att bygga processen på etablerade regler så finns det många områden där det inte är klart hur förslaget ska fungera tillsammans med reglerna. Det gäller framförallt hur en dom från någon av “domstolarna” ska verkställas men även tillsättandet av skiljemän och den nya “Överdomstolen” måste analyseras vidare innan det går att ta med i TTIP.

-        Det klargörs att “domstolarna” tillämpar folkrätt och inte kan tillämpa eller granska nationell rätt. Detta är redan fallet i praktiken men har ibland orsakat förvirring.

-        Möjlighet till medling införs. Det är redan möjligt att gå till medling i investeringstvister (även om det i princip aldrig används) och det är ett system som kan lösa många tvister på ett mer effektivt sätt. Det är emellertid svårt att medla inför öppen ridå, vilket gör det svårt att förena med transparenskrav.

Skiljemän och det föreslagna systemet

-        Det är oklart hur detta förslag (som bara handlar om TTIP) hänger ihop med Kommissionens ambitiösa men vaga vision om en multilateral “Världsdomstol” för investeringsfrågor. Artikel 12 i förslaget klargör att när/om en sådan super-domstol har etablerats så ersätter den de flesta delar av tvistelösningen i förslaget. På detta vis skjuter Kommissionen den stora diskussionen framför sig.

-        De tre skiljemännen i den första instansen kan bara väljas från en lista som staterna satt samman, bestående av fem EU-medborgare, fem amerikanska medborgare och fem “neutrala”. Detta är problematiskt eftersom en av de tvistande parterna (staten) haft möjlighet att påverka vem som ska döma i en tvist, vilket den andra parten (investeraren) måste böja sig efter. I det nuvarande systemet kan båda parter fritt välja sin skiljeman.

-        Staterna måste förhandla om hur listan ska utformas. Detta riskerar att leda till en politisering av tillsättningen, vilket är precis vad ISDS syftar till att undvika.

-        Skiljemännen måste också, för att hamna på listan, möta flera krav både på specialkunskap och oberoende. Detta är i grunden förnuftigt men kombinationen av Annex II – där skiljemännens “Code of Conduct” anges – och kompetenskraven i Artikel 9(4) gör att endast en väldigt liten krets av personer kan vara skiljemän. I praktiken, lite beroende på hur kraven tolkas, kommer troligtvis endast pensionerade jurister att bli aktuella att döma i tvisterna. Detta begränsar parternas möjlighet att utse en lämplig skiljeman och säkerställer också att bara en liten elit av personer får döma i investeringstvister.

-        “Överdomstolen”, där tvister till skillnad mot i det nuvarande systemet får höras helt på nytt, kommer medföra att tvister blir mycket längre och dyrare; det är inte omöjligt att en genomsnittlig tvist blir dubbelt så dyr, vilket så klart påverkar både investerare och stater.

Transparens

-        Det görs en uttrycklig referens till UNCITRAL:s transparensregler. Förslaget går till och med längre än reglerna och anger många dokument, inklusive alla skrifter i samband med Överdomstols-processer, som alltid ska offentliggöras.

-        Förslaget utökar också möjligheten för utomstående att delta i processen genom så kallade tredjeparts-inlagor. I Kommissionens text måste skiljenämnden tillåta sådana inlagor om en fysisk eller juridisk person har ett “direct and present” intresse av tvistens utgång. Under UNCITRAL-reglerna kan skiljenämnden välja att göra det, efter att ha diskuterat med parterna och gjort en bedömning av den person eller organisation som vill göra en inlaga.

 

Exempel på ISDS-tvist Nr. 10: Compaña de Aguas & Vivendi v. Argentina

The water pipe which is connected to the pump swinging a foamy liquid.Nästa tvist att presenteras på ISDS-bloggen är Compañiá de Aguas del Aconquija S.A & Vivendi Universal S.A v. Argentina. Texten bygger på domen, som kom 20 augusti 2007.

Investerarna som gemensamt inledde processen var ett franskt företag och dess argentinska dotterbolag, som ingick ett koncessionsavtal med Tucuman, en argentinsk provins. Enligt avtalet fick investerarna licens att tillhandahålla allt vatten och avlopp i provinsen.

Flera olika myndigheter i Tucuman, inklusive provinsens guvernör, attackerade enligt investerarna projektet från första början. Investerarna påstod i skiljeförfarandet att dessa attacker berodde på att Tucumans myndigheter ville tvinga investerarna att omförhandla de priser som man hade avtalat om för tjänsterna.

Bland annat pekade investerarna på att det lokala styret hade gjort uttalanden om att vattnet kunde orsaka kolera, tyfus och hepatit, i en uppmaning till invånarna att inte betala sina vattenräkningar. Det påstods också att lokala politiker använt sin makt att utfärda förordningar och stadganden som på olika sätt ensidigt ändrade villkoren för avtalet. Till slut sade investerarna upp hela avtalet och stämde Argentina under investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Argentina i ett försök att få ersättning för sin skada.

Den utsedda skiljenämnden bedömde att myndigheterna hade brutit mot den minimumstandard som folkrätten föreskriver i behandlandet av utländska investerare. Nämnden poängterade att det hade varit helt rimligt för ett nytt politiskt styre att försöka omförhandla ett existerande koncessions-avtal på ett transparent och icke-utpressande sätt. Det var emellertid inte godtagbart att försöka tvinga investerarna till förhandlingsbordet genom att bland annat hota med uppsägning baserat på starka anklagelser – utredningen i tvisten visade nämligen att det inte fanns något stöd för att det vatten som investerarna tillhandahöll skulle innebära hälsorisker.

Skiljenämnden kom också till slutsatsen att det offentliga hade agerat på ett sätt som var likvärdigt med expropriation, eftersom beteendet hade en förödande effekt på koncessionsavtalets värde för investerarna. Under tiden innan investerarna sade upp avtalet hade de väldigt svårt att få betalt för sina tjänster, bland annat på grund av det lokala styrets uppmaning till medborgare att inte betala sina räkningar. Enligt skiljenämnden har investerare som är skyddade av investeringsskyddsavtal rätt att förvänta sig att styrande politiker inte startar skadliga kampanjer riktade mot dem. Den sammantagna konsekvensen blev att investerarna dramatiskt förlorade möjligheten att utnyttja sin investering, för vilket de tilldömdes skadestånd.

Stater + skiljeförfarande = sant

”Krig eller juridik, hur vill vi ha det?” Frågan ställdes i en debattartikel nyligen av Tomas Marklund (s), kommunfullmäktiges ordförande i Skellefteå. I artikeln efterlyser han alternativa sätt att lösa konflikter mellan stater, och konstaterade att ”världen behöver en skiljedomstol”.

Den konfliktlösning Tomas Marklund efterlyser ”finns redan”, kommenterade Annette Magnusson, generalsekreterare på Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, och tog upp ett antal exempel på hur stater i modern tid valt att förlita sig på internationellt skiljeförfarande för att lösa svåra tvister.

Att det internationella samfundet i så hög utsträckning använder juridiken för att lösa konflikter är hoppingivande, skrev Magnusson.

”Låt oss blir fler som sprider den goda nyheten”.

Läs båda artiklarna.

Krig eller juridik, hur vill vi ha det? Tomas Marklund (s)

Skiljeförfarande skapar fredlig konfliktlösning, Annette Magnusson, SCC

ISDS stödjer arbetet mot klimatförändringar

Environment concept. Glass globe lying on green leaf surfaceVid en internationell konferens i Warszawa anordnad av Lewiatan Court of Arbitration fördes nyligen djupgående diskussioner om framtida utmaningar inom ISDS.

Ett ämne som diskuterades var hur investeringsskydd kan bidra till en bättre miljö. SCC:s Generalsekreterare Annette Magnusson har talat och skrivit om detta ämne vid ett flertal tillfällen tidigare, och framhöll i sitt tal behovet av att innefatta visionära fördragsvillkor i framtida fördrag.

–“If we can combine treaty terms that truly reflect the role played by private investments for a better environment, and the existing enforcement mechanisms of international arbitration, I believe true progress for the environment could be achieved on a global level”, sa Annette Magnusson.

Läs hela talet här.

Läs mer om ISDS och hållbar utveckling.

Environment Needs Visionary Treaty Drafting

Climate Change Justice Calls for Enhanced Legal Regimes

Investment Law Reform and Sustainable Development

UNCITRAL I FRAMKANT INOM UTVECKLINGEN AV ISDS

UNCITRAL_BloggDe internationella samfunden arbetar ständigt för att fortsätta att gemensamt främja utvecklingen av den internationella rättsordningen. För detta är till exempel FN-organet United Nations Commission of International Trade Law (UNCITRAL) en viktig aktör. Ett aktuellt och talande exempel på hur stater på ett konstruktivt sätt genom UNCITRAL kunnat bemöta nya frågor är Reglerna om transparens i investeringstvister mellan stat och investerare.

Transparensreglerna togs fram för att möta ökade krav på öppenhet i investeringstvister. Transparens inom ISDS har diskuterats mycket det senaste året, men UNCITRAL:s arbete med transparens sträcker sig tillbaka långt innan ISDS blev en het fråga i den europeiska politiken. UNCITRAL:s fokus är både konstruktivt och långsiktigt.

Vid Kommissionens senaste möte i Wien diskuterades ett annat aktuellt ämne inom tvistlösning, nämligen frågan om parallella skiljeförfaranden, bland annat inom investeringstvister (ISDS). Detta är ett ämne som UNCITRAL har lagt stort fokus på under det senaste året, och även ett område som Kommissionen uttryckte sitt fortsatta intresse för.

UNCITRAL publicerade nyligen en rapport om parallella förfaranden och framtida angreppssätt. Rapporten belyser det gemensamma ansvar som det internationella samfundet, representerat av UNCITRAL, anser sig ha för att värna de gemensamma värderingar som ligger till grund för internationellt skiljeförfarande, men samtidigt på ett konstruktivt sätt möta framtida utmaningar i ljuset av den senaste tidens utveckling.