Etikettarkiv: Utländska investeringar

Exempel på ISDS-tvist: Rusoro v. Venezuela

Moulting gold at a factoryDenna sammanfattning bygger på fakta såsom den återges i domen från augusti 2016.

Venezuelas tidigare president Hugo Chavez nationaliserade under sommaren 2011 guldindustrin genom ett officiellt dekret. Konsekvenserna av detta dekret var att staten tog över all egendom och alla gruvrättigheter som ägdes av utländska bolag aktiva i landets guldproduktion, samt att utländska bolag förbjöds från att exportera guld ur landet.

Rusoro, som hade omfattande investeringar i Venezuela, hävdade att nationaliseringsdekretet stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Venezuela.

Under skiljeförfarandet var det inte omtvistat att Chavez dekret utgjorde expropriation; Venezuela medgav att det rört sig om en expropriation men att den skett på ett lagligt sätt (däremot ifrågasatte staten såväl skiljenämndens jurisdiktion samt sitt betalningsansvar).

Skiljenämnden avfärdade några av bolagets krav på grund av preskription men ansåg att staten gjort sig skyldig till en olaglig expropriation. Nämnden ansåg visserligen att Venezuela hade rätt att expropriera av politiska skäl och att reformerna hade skett i enlighet med landets lagstiftning och på ett icke-diskriminerande sätt. Däremot hade staten inte betalat någon ersättning till Rusoro, vilket gjorde att expropriationen stred mot avtalet.

En stor del av skiljedomen ägnas åt beräkningen av hur mycket Rusoros tillgångar var värda (dvs hur mycket staten skulle ha betalat för expropriationen). Efter att ha lyssnat på ekonomiska experter från båda sidor värderade nämnden Rusoros förlorade egendom – bestående av en stor mängd koncessionskontrakt – till 1,2 miljarder dollar plus ränta.

Att överkomma bristen på policy gällande klimatförändringen

BLoggDet är tydligt att gröna investeringar måste öka om klimatförändringen ska kunna bekämpas. Detta gäller såväl den totala mängden investeringar som deras geografiska omfattning. Juridiken som regler klimatförändringar – i första hand United Nations Conference Framework on Climate Change och det nyligen underskrivna Parisavtalet – saknar dock specifik reglering av investeringar. Detta utgör brist på policyer.

Därför tog SCC, tillsammans med Internationella advokatsamfundet, Internationella handelskammaren och Permanenta skiljedomstolen i Haag, initiativ till en konferens för att diskutera detta policy-glapp.  Konferensen ägde rum i Stockholm den 21 november.

Under konferensen framkom att cirka 100 miljarder dollar behöver investeras under de kommande femton åren om klimatförändringen ska bekämpas effektivt. Detta mål bedömdes som realistiskt. En annan talare påpekade att det inte saknas kapital för att investera – utmaningen är snarare att få investerare att faktiskt placera pengar i gröna investeringar.

Talarna verkade överens om att god policy är nyckeln till att attrahera hållbara investeringar. Detta innebär långsiktiga och stabila ramverk; kortsiktig policy, ofta som en konsekvens av regeringsskifte i ett land, får negativa konsekvenser i form av höga transaktionskostnader och krav på industrier att omorganisera sin investering för att anpassa sig till nya riktlinjer.

En panel av jurister diskuterade hur processföring har använts för att bekämpa klimatförändringar, direkt och indirekt. Bland flera exempel framhölls att investerare I förnyelsebar energi vänt sig till ISDS när regeringar ändrat förutsättningarna för investeringen genom att återkalla licenser eller ändrat ramverk som tidigare varit gynnsamma för hållbara investeringar. Ett annat fall som diskuterades var Urgenda Foundation v. the Netherlands, där en domstol i Nederländerna ansåg att regeringen brutit mot en generell skyldighet gentemot sina medborgare genom att inte tillräckligt arbeta för att åtgärda klimatförändringar.

Panelen poängterade att vi kan förvänta oss flera sådana här rättsfall, i både nationell domstol och internationella forum, och att detta förhoppningsvis kan leda till att regeringar agerar i större utsträckning framöver.

En mer detaljerad rapport från konferensen kommer snart att publiceras.

 

Exempel på ISDS-tvist: Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador

Inside of salt mine shoot on corridorDenna sammanfattning är baserad på ICSID-domen mellan Pac Rim och El Salvador, som publicerades i oktober 2016.

Pac Rim baserade sin talan på Central America Free Trade Agreement (CAFTA) och på el salvadoransk investerings-lagstiftning. Investeraren hade ett tillstånd för att utforska potentiella guldfyndigheter, som till största delen befann sig under jord. Tvisten grundar sig i regeringens ovilja att tilldela Pac Rim den licens som behövdes för att utnyttja tillståndet, vilket enligt investeraren utgjorde ett brott mot inhemsk lag.

Staten å sin sida menade att deras vägran var baserad på att investeraren misslyckats med att skaffa sig antingen äganderätt eller tillstånd från alla landägare i området, vilket var ett krav under landets gruvlagstiftning.

Skiljenämnden ansåg inte att den hade jurisdiktion under CAFTA, utan grundade istället sin behörighet på el salvadoransk lagstiftning, som tillåter ICSID-mål mot staten.

Nämnden gav staten rätt och avfärdade investerarens tolkning av gruvlagstiftningen: enligt nämnden krävdes tillstånd från landägare även om verksamheten endast skedde under jord, eftersom gruvdriften riskerar att skada miljön på fastighetsägarnas egendom. Investerarens tolkning var därför inte proportionerlig i förhållande till de risker som verksamheten innebar.

Eftersom investeraren inte efterlevt gruvlagstiftningens krav för att få en gruvbrytnings-licens hade inte regeringen någon skyldighet att utfärda licensen.

Investeraren dömdes också att betala majoriteten av statens kostnader i samband med processen.

Vi har tidigare sammanfattat andra domar som berör gruvindustrin.

Värdstaters ”berättigade förväntningar”

Scenic landscapes of Northern ArgentinaDet är välkänt att investerare enligt många investeringsskyddsavtal har rätt till ”berättigade förväntningar” (legitimate expectations) på sin värdstats beteende. I princip har ISDS-skiljenämnder tolkat rättigheten så att stater inte kan bryta åtaganden som skapat förväntningar hos investerare. Sådana förväntningar kan vara baserade på, bland annat, löften eller kontrakt, exempelvis om en investerare fått en gruvlicens som ska löpa i ett specificerat antal år. Om en sådan förväntan inte respekteras kan investeraren inleda en ISDS-process mot staten.

Karl P Sauvant och GüneşÜnüvarhar nu skrivit en artikel som har publicerats av Columbia Center for Sustainable Investment, där de argumenterar för att stater även kan ha berättigade förväntningar på de som investerar i landet. Enligt artikelförfattarna kan sådana förväntningar grundas på, bland annat, investerares uttalanden om på vilket sätt investeringen kommer att bidra till landet.

Artikeln pekar på exemplet Sempra v Argentina, där Argentina hävdade att staten hade ”många förväntningar på investeraren som antingen inte infriades eller helt enkelt bröts mot, [exempelvis] att investeraren skulle arbeta flitigt och agera i god tro”.

Författarna påpekar dock att eftersom staters möjlighet att initiera ISDS-processer för närvarande är begränsade så kan staters berättigade förväntningar i nuläget bara lyftas inom ramen för så kallade genkäromål eller ”counterclaims”. Vi har skrivit om sådana processer här.

Därför föreslår artikeln att framtida investeringsskyddsavtal uttryckligen borde klargöra att värdstater har rätt till skyddsvärda förväntningar på utländska investerare, samt att denna rätt borde kopplas till en möjlighet att rikta anspråk mot investerare.

Så kontrolleras ISDS av nationella domstolar

Blogg_v35Nationella domstolar spelar en viktig roll i ISDS och säkerställer att systemet uppfyller principer om ”rule of law” och rättsäkerhet Enligt New York-konventionen – som nästa alla världens stater skrivit under – kan parter i ett skiljeförfarande begära att en nationell domstol bedömer processuella aspekter av en skiljedom, exempelvis om parterna har kunnat göra sin röst hörd och om processen varit i följt parternas avtal. Alla moderna nationella skiljedomslagar innehåller också regler för att garantera domstolars tillsyn av skiljeförfaranden.

Det finns många exempel på när nationella domstolar utövat sin kontrollfunktion i ISDS-sammanhang.

I CME v. Czech Republic ansåg skiljenämnden att landets myndighet för mediatillsyn hade skadat investerarens position som exklusiv operatör för en privat tjeckisk TV-kanal, vilket lett till att CME visserligen behållit sina tillgångar på pappret men inte haft någon möjlighet att utöva sin affärsverksamhet i landet. Vid en sammanlagd bedömning ansåg skiljenämnden att myndighetens agerande utgjorde en expropriation i strid med det ömsesidiga investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckien.

Skiljenämnden hade säte i Stockholm, vilket innebär dels att den svenska skiljeförfarandelagen var tillämplig på processuella frågor, dels att Svea hovrätt var behörig domstol att pröva klandertalan. Tjeckien vände sig till Svea hovrätt och hävdade, bland annat, att en av skiljemännen uteslutits från överläggningarna och att resultatet av skiljedomen stred mot den svenska rättsordningen, eftersom det pågick en parallell process i London mellan i princip samma parter. Svea hovrätt avslog Tjeckiens talan och framhöll att samtliga skiljemän getts rimlig tid att delta i överläggningarna och alltså inte hållits utanför. Domstolen ansåg inte heller att skiljedomen stred mot svenska grundläggande rättsprinciper.

I ett annat mål, Metalclad v. Mexico, fann skiljenämnden att Mexiko brutit mot bestämmelsen om ”skälig och rättvis behandling” i NAFTA (”North American Free Trade Agreement”) genom att inte tillgodose att det fanns tydliga regler för en typ av tillstånd som investeraren behövde. Enligt skiljenämnden hade staten misslyckats med att erbjuda transparenta villkor för investeraren.

Metalclad-tvisten hade säte i Vancouver, Kanada och Mexikos klandertalan hamnade till slut framför högsta domstolen i delstaten British Columbia, där staten hävdade att skiljedomen skulle förklaras ogiltig eftersom skiljenämnden hade läst in ett krav på ”transparenta villkor” som inte framgick av NAFTA. Domstolen höll med Mexico och ansåg att skiljenämnden gått utanför sitt mandat genom att lägga brist på transparens till grund för sin skiljedom. De delar av skiljedomen som var grundade på detta resonemang åsidosattes därför av domstolen i Vancouver.

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris v. Uruguay

Blogg_v34Denna sammanfattning är baserad på domen i ICSID-målet mellan Philip Morris och Uruguay, som publicerades i juli 2016.

Målet påminner om det mellan Philip Morris och Australien. I båda målen yrkade Philip Morris skadestånd för att deras investeringar förlorat i värde i samband med ny, restriktiv tobakslagstiftning.

Målet mot Australien avfärdades på ett tidigt stadium, när skiljenämnden ansåg att Philip Morris på ett otillåtet sätt utnyttjat ett dotterbolag för att få tillgång till ISDS. Därför avgjordes aldrig kärnfrågan. Uruguay-tvisten gick däremot hela vägen till en prövning av saken och en majoritet av skiljenämnden fann att Uruguays lagstiftning inte bröt mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Schweiz och Uruguay (BIT:en).

I den 300 sidor långa domen går skiljenämnden igenom en stor mängd fakta. Det är i huvudsak två delar av Uruguays lagstiftning som Philip Morris ifrågasätter: dels ett beslut från landets hälsoministerium om att varje tobaksbolag bara får sälja en variant av varje varumärke (det vill säga inga ”light”, ”menthol” eller ”gold”), dels ett presidentbeslut som ökade den obligatoriska storleken på cigarettpaketens hälsovarningar från 50% till 80%.

Bolaget hävdade att dessa åtgärder stred mot flera av BIT:ens bestämmelser och att deras investering, i form av immateriella rättigheter, skadats.

Skiljenämnden höll med Philip Morris om att immateriella rättigheter, såsom varumärken, i och för sig var skyddade av BIT:en men fann inte att bolaget hade visat att staten brutit mot avtalet, bland annat för att bolaget inte lidit tillräckligt stor skada och för att staten agerat med en uppriktig ambition att skydda folkhälsan. Statens åtgärder kunde varken anses vara en expropriation eller ett brott mot “skälig och rättvis behandling” eftersom stater har ett stort utrymme att genomföra reformer för att skydda legitima intressen, så länge de görs på rationella grunder och i god tro. Utredningen i målet visade att Uruguay haft en uppriktig ambition att skydda sin befolkning och genomfört reformerna på ett seriöst och välmotiverat sätt och under de omständigheterna kunde inte Philip Morris få gehör för sin talan.

Philip Morris hade också hävdat att de nekats en rättvis prövning i Uruguayansk domstol, dit bolaget först hade försökt överklaga tobaksåtgärderna. Bolaget sade sig ha hamnat i kläm på grund av en speciell processuell besynnerlighet i det uruguayanska systemet, som gjorde att två olika instanser kunde säga emot varandra: även om landets högsta domstol gett bolaget rätt så valde en administrativ domstol att ignorera högsta domstolen och avslå bolagets överklagan. Skiljenämnden höll med om att detta var märkligt men sade samtidigt att det inte var tillräckligt för att Uruguays domstolsväsende skulle kunna anses ha förnekat Philip Morris en rättvis domstolsprövning.

Eftersom Philip Morris förlorade på alla punkter fick bolaget betala hela kostnaden för tvisten, samt 70% av Uruguays advokatkostnader.

Mesa Power Group LLC v. Canada

Array of wind power station at the sunsetDenna sammanfattning av Mesa v. Canada, en nyligen avgjord tvist baserad på NAFTA-avtalet, bygger på domen från 31 mars 2016.

Käranden Mesa Power Group LLC (“Mesa”) är ett amerikanskt företag som utvecklar projekt inom förnyelsebar energi, främst vindkraft. Mesas talan mot Kanada byggde på provinsen Ontarios så kallade “Feed-in Tariff”-program. Programmet hade initierats av Ontario för att uppmuntra och stödja både utvecklingen och konsumtionen av förnyelsebar energi i provinsen.

Enligt programmet kunde såväl inhemska som utländska producenter av förnyelsebar energi ansöka om ett långtidskontrakt – mellan 20 och 40 år – från provinsen, som skulle garantera ett fast pris för elektricitet som genererades till Ontarios elmarknad. Deltagare i programmet var dock tvungna att garantera att 25-50% av utrustningen som användes i produktionen var tillverkad i Kanada.

Mesa skickade utan framgång in sex ansökningar om långtidskontrakt enligt programmet. Därför stämde företaget Kanada under NAFTA, ett stort avtal som ingåtts mellan Kanada, Mexico och Mesas hemland USA. Företaget hävdade att Ontarios provinsregering agerat godtyckligt och diskriminerande när kontrakt delades ut, på ett sätt som bröt mot NAFTA.

Företaget ansåg att programmets krav på att en del av produktionen skulle vara “inhemsk” inte var tillåtet enligt NAFTA, att det var oförutsägbart vilka företag som belönades med kontrakt och att provinsens myndigheter hade ändrat i programmets förutsättningar efter att ansökningar kommit in. Enligt Mesa hade företaget lidit skada som motsvarade upp till 650 miljoner kanadensiska dollar.

Som svar hävdade Kanada att Ontarios myndigheters agerande inte omfattades av skyddet i NAFTA över huvud taget. I andra hand menade staten att även om agerandet skulle omfattas så finns det ett uttryckligt undantag i NAFTA som säger att statliga program för offentlig upphandling inte omfattas av vissa delar av NAFTA-skyddet. Kanada hävdade också att Mesa inte hade behandlats sämre än andra inhemska och amerikanska investerare på marknaden.

Skiljenämnden kom i sin dom fram till att Mesas krav i och för sig omfattades av NAFTA men att myndigheternas hantering av “Feed-in Tariff”-programmet inte utgjorde ett brott mot avtalet. Man delade Kanadas bedömning att undantaget för offentlig upphandling var tillämpligt och att de flesta av Mesas krav därmed inte omfattades av NAFTAs skydd. Den enda delen av Mesas talan som inte föll under undantaget var påståendet att Kanada brutit mot “fair and equitable treatment” men i denna del ansåg nämnden att Mesa inte lyckats bevisa sin sak.

Skiljenämnden noterade visserligen att “åtminstone en del kritik” kunde riktas mot hur provinsen valt att utforma och administrera sitt program för förnyelsebar energi. Men vid en sammantagen bedömning kunde denna kritik inte anses vara “så allvarlig att den innebär att Kanada brutit mot sina folkrättsliga förpliktelser”.

Nämnden avslog därför Mesas skadeståndskrav och dömde företaget till att betala kostnaden för processen, inklusive en del av Kanadas advokatkostnader.

UNCTADs senaste rapport om ISDS

?????????????????????FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) publicerade nyligen en rapport om ISDS-utvecklingen fram till och med 2015. Rapporten behandlar ISDS-mål från 2015 men tar även upp statistik om alla ISDS-mål mellan 1987 och 2015.

Rapporten anger att 70 nya ISDS-mål inleddes under 2015, vilket gör att sammanlagt 696 mål är kända. De flesta mål från 2015 är baserade på äldre bilaterala investeringsskyddsavtal från 1990-talet.

Investerare från utvecklade länder var de som mest utnyttjade ISDS under 2015; topp-tre listan över investerares hemstater var Storbritannien, Tyskland och Luxemburg. Detta reflekterar sammanställningen över vilka investerare som utnyttjat tvistelösningen mest sedan 1987; den listan toppas av USA, följt av Nederländerna och Storbritannien.

Å andra sidan var utvecklade länder också i topp på listan över svarande-stater. Flest tvister under 2015 inleddes mot Spanien, följt av Ryssland, Tjeckien och Ukraina. Sedan 1987 toppas listan emellertid av Argentina och Venezuela.

Vad gäller tvisteföremålen så handlade den största kategorin av målen från 2015 om hållbar utveckling, exempelvis infrastruktur och klimatåtgärder. Cirka 30% av de nya målen utlöstes av att flera EU-medlemsstater – Bulgarien, Italien och Spanien – på olika sätt förändrade sina regler kring investeringar i förnyelsebar energi.

ISDS-skiljenämnder avkunnade minst 51 domar under 2015. Av dessa har 31 publicerats. Sammanlagt har därför nu 444 mål avslutats och 36% av dess har vunnits av staten, 26% av investeraren och i 26% av fallen förliktes parterna.

Transparens i förslaget till nya SCC-regler

BloggReglerSkiljedomsinstitutet vid Stockholms handelskammare (SCC) fyller 100 år 2017. Samma år kommer institutet att uppdatera sina regler för skiljeförfarande, och ett utkast på de nya reglerna har nu publicerats för allmänheten. Bland nyheterna märks en bilaga som gäller specifikt för ISDS-mål och som ökar möjligheten för icke-parter att delta i tvisten.

Efter Världsbankens ICSID är SCC den organisation som administrerar flest ISDS-mål i världen. I dessa mål tillämpas för närvarande 2010 års version av institutets regler, men en kommitté har nu alltså lämnat sitt förslag till uppdaterade regler.

Kommittén består av advokater, bolagsjurister och akademiker från Sverige och hela världen, och i deras förslag finns flera förändringar. Från ISDS-perspektiv är den största nyheten att en särskilt bilaga till reglerna innehåller specialregleringar för ISDS-tvister. Bland annat framgår av denna bilaga att icke-tvistande parter – det vill säga parter som inte är direkt involverade i tvisten men ändå kan ha ett intresse i saken – nu ges en uttrycklig möjlighet att delta i tvisten med skriftliga inlagor. Även investerarens hemstat ges en sådan möjlighet, för att kunna förklara hur staten ser på hur det internationella avtalet bör tolkas.

Dessa nyheter speglar FN-organet UNCITRAL:s transparensregler från 2014.

De föreslagna reglerna kommer att diskuteras på ett öppet möte den 9 juni på SCC i Stockholm.

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.